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论法律预期能力的立法预设

时间:2023-10-10 16:15:05 来源:网友投稿

谢 晖

古希腊学者认为:“三位神祇(即分别代表了力量、仁慈和智慧的阿波罗、宙斯和雅典娜——笔者注)代表着神圣的三位一体,他们无可避免地为法律负责。由于这个原因,对于法律管理部门的领导者来说,三种之类似的才能注定必不可少。而且由于在建立法律时,必须让这些完美的才能共同工作,而人类能力无法达到这样,因此,为了建立极其精准的法律,神圣的帮助必不可少。”(1)斐奇诺:《神圣立法与德性教诲》,林志猛编:《立法与德性:柏拉图〈法义〉发微》,张清江等译,北京:华夏出版社,2019年,第111页。无独有偶,轴心时代中国的伟大思想家们,也在不遗余力地寻求能够播其善于众的“仁者”,且“唯仁者宜在高位”(2)《孟子·娄离上》,杨伯峻译注:《孟子译注》上册,北京:中华书局,1960年,第162页。才能进而实现“道之以德,齐之以礼,有耻且格”(3)《论语·为政》,杨伯峻译注:《论语译注》,北京:中华书局,1980年,第11页。的善良统治。何以如此,因为法律规定的是众人之事,旨在规范人们复杂交往关系中柔顺、和谐、有序、有利及正义的交往关系和交往秩序。

为什么法律会在一定时空内持久、普遍、一般、平等地调整人们的交往行为,并借此反复、长远、公正、有效地获得社会交往的公共秩序?显然,在现代这个科技昌明发达的时代,再用古希腊人那种宗教般神启的说辞,是难以说服人心的。但要用三言两语来回答这一问题,也确实有些困难。不过如下论断,对回答这一问题而言是必须的:这既有赖于人们对法律的需要和服从,也有赖于法律自身具备满足人们交往行为所需的有序制度预期。这一论断也意味着:法律对社会交往的调整,是其作为规范体系反射到人们心理和行为上时,通过心理接受和行为遵从的方式来实现的。其普遍性和一般性,则取决于长期以来法律规范在人们心理所形成的预期。由此,便自然涉及法律的预期性和预期能力问题。(4)参见谢晖:《论法律预期性》,《浙江社会科学》2022年第8期;
《论法律预期目的及其规范预设》,《东方法学》2022年第5期。在一定意义上,法律之于交往秩序,只有从其自身的规定性,内化为人们的心理认同和接受,从而形成稳定的经验预期或者理性预期时才会发生,并对人们产生实际的规范价值,形成实际的规范效力,构织实际的社会交往秩序。一言以蔽之,人们对法律规定性的心理接受和行为遵从,是法律预期性的基本成因。人们相信,只要自己接受并遵从法律,法律就会兑现其所赋予的权利和义务。这就是法律预期性。因此,“法律预期性”这一概念内含客观因和主观因两个方面。其中,法律规范的规定性,是法律预期性的客观因;
主体对法律规定性的感知、接受及其习惯化,(5)有学者认为,为了保持立法稳定性的优点,立法者必须在立法过程中保持一定程度的“立法习惯”,以此来寻求最佳的立法决策。Mirit Eyal-Cohen, “Unintended Legislative Inertia,” Georgia Law Review, vol.55, no.3 (2021), pp.1193-1276.是法律预期性的主观因。在此意义上,法律预期性乃是法律的客观规定性与人们对法律的主观接受性或服从性的统一。

仅有客观规定性,则预示着法律具有可预期性——它为预期性提供一种必要和可能,是法律预期性的必要而非充要条件。这意味着,法律只有具备客观规定性——规范(文字)意义明确、肯定,规范内容具体、现实,规范手段能行、必行,规范目的可信、有益,等等,才具有可预期性。但是,要将这种可预期性转换为实然的预期性,还须人们对法律的这些规定性做到内心认可和行为服从,从而避免法律的规定性仅具有理论上的效力,而不具有实践的效力(实效)。在更强意义上,无论私权主体,还是公权主体,也无论自然人,还是法人,他们对法律的心理认同和行为服从,端在于法律本身言必信、行必果。倘若法律制定后,仅有形式性、象征性和宣告性,而不表现为实际执行,使规范内容变为人们交往行为的实践行为,谁会真正把法律放在眼里?由此观之,法律预期客观因只有借着法律预期性的主观因,才能使法律预期性得以现实化、实然化。

法律预期性的主观因,指向人们对法律的心理接受,例如:法情感的需要、法功能感的有用、法利益感的有效、法价值感的良善、法目的感的公正,等等。这些心理判断都在不同层次或层面上构成人们接受法律的主观基础。一般而言,心理接受是人们行为服从的前提,也是法律预期性主观因的内在方面。在此基础上,将产生法律预期主观因的第二个方面:行为服从,即人们自觉地服从法律规定(包括运用法律权利、履行法律义务、遵守法律秩序、维护法律尊严等)。这是法律预期主观因的外在方面。显然,这对法律运行而言,是一种低成本、高效益的行为。

当然,人们所有的心理接受和行为服从,都有其利益的深切考量,“指引人类决策的所有法则都指向利益,不可能存在独立于‘手段符合目标’的公平法则,否则就乱套了”。(6)桑本谦:《法律简史:人类制度文明的深层逻辑》,北京:三联书店,2022年,第51页。尽管这一结论中将“利益”和“公平”置于绝对对立立场,有失偏颇。但只有在利益基础上的公平,才是实在的,才能满足人们接受法律规定的内在动机——“两害相权取其轻,两利相权取其重”的人类“好利恶害”本性。

既然法律预期性对法律秩序的构造如此重要,那么,法律预期性的源头究竟何在?如何确定?这自然涉及立法理论,同时衍生性地指向法律预期能力这一概念。“能力”一词,给人的直观印象是:它是一个和主体相关的词汇,即只有人——无论自然人,还是拟制人才有能力可言。法律作为人造的规范,尽管出自人的智虑,但毕竟从人的智虑外化为人们的交往行为规范,就已然是对象化、客体化的。一种对象化、客体化的存在,本质上不具有什么能力,如果其真存在什么能力,那也只能是主体赋予的。

作为人造的交往行为规范,法律的预期能力自然就是立法者所赋予的。准确言之,所谓法律预期能力,就是立法者在立法时,赋予法律明确、稳定、公正、有序地规范和调整人们交往行为的决断水平。相较于法律预期能力,可预期性是法律更为一般的概念,是对法律的一般要求。因此,它不强调法律决断水平的高低。但法律预期能力却必然指向法律可预期的决断水平问题。例如,相较于判例法,成文法具有更高的预期能力,因为成文法的形式理性特征更为明显。判例法在遵循先例的原则下,其预期能力毋庸置疑,但它更多地体现为程序上的可预期性。其实质的可预期性则因法官以及陪审团对实质决断权的把控,从对法律的依赖转向了对法官的依赖。因而法律“不是固定的规则,而是官员,特别是法官的行为;
不是一个规则体系,而是一批事实”,“法律或者是(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;
或者是(2)大概的法律,即一个判决的预测”。(7)沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年,第333、335页。芒罗·史密斯鞭辟入里地揭示了判例法预期能力的局限:

判例法的规则和原则从来没有被当作终极真理,而只作为可资用的假说,它们在那些重大的法律试验室——司法法院——中被不断重复检测。每个新案件都是一个试验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能保持和发展一般规则;
但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终被重新塑造。(8)本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第10页。

尽管这些学者对判例法预期性的论述有些极端,似乎在一定意义上否定了判例法的预期性,但他们的论述,也恰当地揭示了成文法预期能力较之判例法预期能力更强的特征。这一简要比较,顺理成章地引出更依赖于立法者的成文法,其预期能力与立法本身的关系。(9)当然,判例法照例存在立法问题——“法院参考了预先存在的习惯,然后进行司法立法”。约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社,2002年,第186页。

可见,法律预期能力,就是由立法主体赋予的,无论立法主体是专门的国家立法机关,还是判例法的创制主体。尤其是在成文法国家,法律预期能力大致取决于专门立法机关对法律预期的预设。所谓法律预期预设,就是立法主体通过文字总结、模拟、反映和表达事物关系的规定性的活动。无疑,法律文字贴近事物关系规定性的程度越高,法律预期能力越强;
反之,法律文字贴近事物关系规定性的程度较低,法律的预期能力也相应较低。而法律化的文字不反映甚至与事物关系的规定性背道而驰,法律就丧失预期能力。那么,立法者究竟是如何预设法律预期的?这涉及立法方法问题,下文笔者将以立法者如何预设或设定法律预期为主题,探究一阶立法方法、二阶立法方法、三阶立法方法及其各自对法律预期“赋能”的根据及方向。

(一)立法中的间接经验与直接经验

立法是立法主体运用文字对特殊事物的一般化表达过程。“在立法中,必须始终寻求合理立法之科学要求的最佳表达,反映社会当前的社会需求”。(10)J. Svak and B. Balog, “Legislative Culture,” Pravny Obzor:Teoreticky Casopis Pre Otazky Statu a Prava, vol.101, no.4 (2018), pp.345-360.众所周知,法律是社会关系的调节者。法律预期性,尽管表现在一套文字规整、逻辑严谨、规范明晰的具体条款上,但归根结底,它只是法律的预期可能,是法律预期的必要条件,而非充要条件。只有当这一必要条件恰切地对接了它所调整的对象——社会关系时,必要条件才有配套的充要条件。那么,立法如何让文字表达符合社会关系,进而更好地设定法律预期能力呢?这用人们熟知的话说,涉及“从群众中来,到群众中去”的问题。

所谓“从群众中来”,是指立法者要深入实际,认真调研,以发现“事物关系的规定性”,并把其总结、概括、抽象为规范文字的过程。对立法者而言,这一过程未必一定是直接的,在很多时候,立法者对相关规定性的分析、了解和把握,反倒来自间接经验。这取决于立法者知识体系和认知能力的范围——尽管在现代代议制立法体制下,立法机关的构成者,每个人都有自己独特的知识素养,因之,立法机关作为由个体组成的整体,在知识结构上也可以因整体性的知识互补,而产生“一加一大于二”的效果。但立法专家毕竟不能包办技术专家、人文专家以及其他社会学科的专家对事物关系规定性更为深刻的了解,更不能对主体交往中所有的自然依赖关系、社会依赖关系以及身心支持关系中的所有知识了如指掌。他们甚至“没有足够的知识在任何情况下都能很好地起草草案,在许多情况下,他们必须依靠机构的投入才能使立法语言发挥作用”。(11)Jarrod Shobe, “Agency Legislative History,” Emory Law Journal, vol.68, no.2 (2018), pp.283-334.因此,在尽量寻求直接经验,掌握一手知识的基础上,立法者还需要不断关注间接经验,认真咨询并听取专家意见,从而掌握事物关系规定性的捷径。

“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”对立法者而言或许尤为适用。因为立法者不仅要做到自己知,更要以这种知为基础,为法律管辖时空内的所有人立约。在一定意义上,这种角色,在宗教世界中是上帝才能扮演的;
而在世俗世界,这一角色却位移给立法者担任。这要求世俗世界的立法者,即便与上帝无关,也至少应具有一定的圣贤人格(品德)和先知水平(知识)。(12)参见普兰尼克:《神立法还是人立法》,林志猛编:《立法与德性:柏拉图〈法义〉发微》,第117页以下。但知识的来源,不仅是如佛教徒般的苦思冥想,更重要的是人们的实践参与、躬行精神和逻辑反思。所以,立法者如何深入了解实践,直接获取事物关系的规定性,就显得尤为重要和必要。

在这方面,我国清末民初立法者的实践可资借鉴。一方面,在清末预备立宪的过程中,当局不但邀请立宪国家的学者前来指导,还曾两次派出一些朝内大臣出洋考察,其中第一次历时半年之久,对西方八国及日本的宪制经验进行了实地、认真、严谨的考察,(13)参见夏新华、胡旭晟:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第36页以下。也撬动了实行帝制逾两千年的古老国家的现代化变革。另一方面,在清末民初民法典的起草过程中,当局在全国范围内组织开展了声势浩大且卓有成效的民事习惯调查。(14)参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭盛等点校,北京:中国政法大学出版社,2005年,第1页以下。这些调查及其成果,至今仍是对我国民事习惯和现代民事法律进行比较研究时不可或缺的重要材料,更是观察近代以来我国乡村制度变迁不可多得的参考资料。(15)笔者曾指导的硕士研究生朱政曾以相关报告中所载山东威海营村的习惯为据,考察了彼时和现在相较,该村民事习惯的变与不变。参见朱政:《文登营村传统秩序变迁研究》,山东大学硕士学位论文,2009年。可见,不经过或不关注间接经验,就很难做到集思广益地观察、总结和提炼事物关系的规定性;
同样,不经过深入其中、切身感受的直接经验,对间接经验的领会就难以深入肯綮、实事求是,更无法有效地通过文字表达和提升事物关系的规定性。

所谓“到群众中去”,则是指一旦立法产出法律之后,就不属于立法者,立法者固然要接受自身立法的规范和安排。但同时,法律更应被运用于规范人们交往行为——保障主体权利,落实主体义务,科以主体责任,并进而构造交往秩序的社会实践中。“到群众中去”,乃是法律预期能力的检验机制。法律在实践(群众)中被运用、遵守的程度越高,也证明其预期能力越强;
反之,如果法律在实践(群众)中常被束之高阁,即使其书写得再好,也缺乏实行、必行以及在此基础上使规范与秩序相睦的预期能力。显然,这是一种基于法律运行的后果主义的考量。(16)参见尼尔·麦考密克:《修辞与法治:一种法律推理理论》,程朝阳等译,北京:北京大学出版社,2014年;
王彬:《逻辑涵摄与后果考量:法律论证的二阶构造》,《南开学报》2020年第2期;
杨知文:《司法裁决的后果主义论证》,《法律科学》2009年第3期;
孙海波:《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》,《法律科学》2015年第3期。但这种考量对立法本身而言,并非可有可无,反之,它是立法、法律与实践互动,从而进一步改进、提升法律预期能力的必要和必需的举措。

“到群众中去”,显然不是说法律产出后,立法者就可以完全置身事外。法律产出后,立法者有时固然要置身事外,不能过分纠结于自己的心智成果,深度参与其中,导致立法权与行政权、司法权及监督权的混同。但必要的置身事中,却是法律继续得以完善的前提条件。那么,究竟如何保障立法者在法律反馈中观察法律的预期效果,改进立法和法律呢?这其实也用得着前述间接经验的理念。当然,这绝不排除立法者通过直接监督和相关调研活动而置身其中。

立法者对行政、司法、法律监督以及其他公权行为中法律有没有、能不能规范相关行为的具体情形予以间接观察、了解,对公民、法人在日常交往行为中有没有、能不能运用、遵守法律的情形予以间接关注、研判,是其了解、掌握、判断法律与事实规定性吻合程度的重要手段,也是进一步设法矫正、补强法律预期性的重要实践基础和根据。可见,立法的结果必须投放到国家机关落实法律的实践中去,必须具体化为公民和法人交往行为的指南,即必须“到群众中去”,才使法律可预期性实然化。但这并不意味着立法主体的离场。反之,只要立法者关注其他主体在执行、运用和遵守法律中的现实境况,就可被看作是对相关实践的间接参与,从而获得了相关的间接经验。并且这些经验足以为立法者更理性地对待既定的法律,观察法律运行中出现的问题,提供有效可靠的参照。即使立法者所掌握的相关信息是残缺、片面甚至失真的,也能促动立法者积累、了解、掌握、补强更全面的信息。当然,立法者或者以权力制约者的身份(“三权分立”体制下),或者以法律监督者的身份(“议行合一”体制下)直接参与法律的运行,履行其法律使命,并从中参与、观察、发现法律预期存在的问题,并反馈到其进一步完善法律预期的活动中。这种情形,更为常见。

可见,立法者“到群众中去”,既是其在制定法律之后,从纯粹的规范转换为规范事实——人们依据法律交往行为——的活动;
也是立法者直接或间接地参与法律的执行、运用、遵守,以观察法律预期的实践效果,发现法律预期缺陷并检修法律预期的活动。在此,立法者对间接经验的参照、汲取与其直接经验一样,都是观察法律预期缺陷,观察并完善法律预期,提高法律预期能力的必要举措。立法中的间接经验和直接经验,只是立法者创设、修正、补强或完善法律预期的前提。在此前提下,立法者还必须遵循一定的价值和技术标准,才可能更为妥帖地预设、修订、完善和补强法律预期。

(二)一阶立法方法及其任务

立法面对的主要问题,是要在纷繁复杂的社会事实中发现并提取事物关系的规定性,进而将相关规定性提升为法律。这一过程,需要立法方法发挥作用。笔者对其权且命名为“规定性归纳方法”,即立法者通过深入调研,搜集材料,分析归纳,提升总结,最终发现法律所要调整的对象的规定性。尽管法律调整的对象是纷乱芜杂、不一而足的,但其所调整的每种事物,并非无章可循、无径可踪。反之,任何一种对象,一种社会关系都有其独特的内在规定性。掌握了这样的规定性,就意味着掌握了把相关社会关系纳入法律调整的前提。这意味着只要某种社会关系被纳入法律麾下,成为法律调整的对象,立法者就大致掌握了其内在规定性,立法者寻找、发现相关事物关系的规定性的任务即告完成。

表面看去,事物关系的规定性就放在那里,不增不减,不多不少;
事物关系的规定性也不以人们的好恶为前提,不以人喜,不因物悲。它是客观的,是不随人们的意识和意志而转移的,是相对确定的。既然如此,只要人们遵循事物关系的规定性,按照普遍的趋利避害意识和原则来选择自己的行为即可,为何还要立法者耗时费工、多此一举地专门去发现和提取事物关系的规定性,并把其升华为人们交往行为的法律呢?这是因为,事物关系的规定性是客观存在的,但客观存在的规定性,只有被人们发现、认知,并由自在事实、经验事实升华为理性事实之后,才能通过人们自觉的、而不是自发的力量把握、驾驭、利用事物关系的规定性。否则,人们对事物关系的规定性的依从,就只能是感性的、摸着石头过河的自发力量的结果,就是那种“法自然”的自然命令的结果,而不是在对对象规定性理性认知基础上的“自然法”观念,(17)参见梁治平:《“法自然”与“自然法”》,《中国社会科学》1989年第2期。更无法用这种观念去关照、约束实在法。所以,仅仅依从事物关系的规定性,不过是福来顺享、逆来顺受,它否定了在自然规定性面前的主体能动和反思的精神力量。

这样一来,究竟以顺世论的观念得过且过地接受和服从事物关系的规定性,还是以能动论的理念认真观察、研究、辨识、选择、利用、引导事物关系的规定性?在一定意义上,这既是一种具有认识论意义的事体,也是一种具有人类整体价值观意义的事体。固然,人们的价值观是多样的,但立法者面对事物关系的规定性,不是无原则地顺从,而必须理性地观察、认知并通过法律表达。因为立法者要“为生民立命”,为交往立规,为合作立矩。显然,这只能是取向于能动论的认识活动。

立法者对事物关系规定性的这种观察、认知和总结活动,是一阶立法方法的重要方面。在这方面,立法者是多面手,是具有一定意义的全能的人物。因此,在神学家笔下,为人类立法的,是上帝、神灵;
(18)史上探究世俗世界权威与秩序的伟大思想家们,也每每把其对法律的论述,尤其有关权威的论述,付诸神灵。参见林志猛编:《立法者的神学——柏拉图〈法义〉卷十绎读》,张清江等译,北京:华夏出版社,2013年。在哲学家笔下,立法者是哲学王、理性者;
(19)如德沃金就把立法者的任务交给哲学家,一如柏拉图主张哲学家做国王。参见德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年;
再如阿列克西强调法律是理性的制度化之呈现。参见罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊译,北京:中国法制出版社,2012年。当然,现时代的人们,更为熟悉的是法律的契约特征(20)参见霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,北京:商务印书馆,1985年;
卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1963年。或权威命令属性。(21)参见约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,2002年。作为个体的立法者,无论他是君王,还是学者,都不可能是全能的。因此,近代以来,代议制立法以及代表来源的多元性,导致立法者的知识也越来越多样——科学家、艺术家、社会活动家、政治家、人文学者、社会学者等,都可能成为立法机关的一员。立法机关代表知识的多元性,整体性地提升了立法者的素质,使立法者在历史的某个横切面上,具有一定的全能性。指出立法者的这种全能性,仍然是为了说明一阶立法方法的基本使命,就在借助立法主体整体上全能的知识素养,使事物关系的规定性尽量全面、准确、有效地呈现于法律规定中。立法机关的代表中,自然科学家对于天人关系规定性的揭示与阐释,经济学家对于经济人本质以及相关的成本效益关系的揭示与阐释,社会学家对于人类交往模式、合作方式和秩序模式的相关揭示与阐释,心理学家以及人文学者对于人类身心关系的揭示与阐释,历史学家对于社会发展规定性的揭示与阐释,伦理学家和法律学家对于社会规范以及基于规范基础上的纠纷解决的揭示与阐释等,虽然在某一视角上参与对具体问题的分析,但它们的加总,最终形成立法者的全能。这种情形,兼之立法者对间接经验或知识的甄别、吸收和运用,完整地展示了一阶立法方法的所指向的基本任务和内容,同时也展示着“规定性归纳方法”这个一阶立法方法的基本要义。

(一)二阶立法方法及其任务

一阶立法方法的规定性归纳,只能发现事物关系的规定性。在此基础上,立法者有可能将其直接升华为法律的规定性,但并不总是如此。如果总是如此,那立法者毋宁是以事物关系的规定性替代了法律的规定性。然而,事物关系的规定性,有些是直线型的。对此,直接升华为法律的规定性并无不可。但很多时候,它是多方面、多层面和交互性的。尤其当我们突出“事物关系”的规定性而不是“事物”的规定性时,业已表明观察的重点是关系本身。所谓关系,就意味着两个或两个以上事物间的交往、互动、互助与互足。这一过程是以主体的独立为前提的,然而,独立的自我很难独立地自给自足。因此,关系性、相互性的互助就至为必要。

剖析事物关系的规定性中“关系”的重要性,进一步引申的是“关系”的复杂性,即“关系”的规定性常常会呈现多面、多层和冲突性。具体到自然对象的规定性,尽管其具有唯一性,但只要这种唯一性投射到主体需要的领域展现为“天人关系”,并转进为“群己关系”时,就必然会呈现复杂、多面和冲突的情形。这是因为,它们被建构在复杂的价值需要体系中,例如:人类的同性繁殖在技术规定性上已不存在困难,人类业已掌握该技术。但涉及这种规定性和人类需要规定性之间的关系时,技术规定的单面性,就变为需要规定的多元和复杂局面。这正是经由同性繁殖的“多利羊”成功诞生后,在世界不同国家的法律上引发种种不同规定的缘由;
也是贺建奎运用“基因编辑技术”产生的孩子来到这个世上时,不但引致全球性的学术伦理争议(法学界也积极参与),而且在法律上,依法判处贺建奎有期徒刑的理由。

至于纯粹的社会关系,它自始就是与参与其中的人们的需要和价值休戚相关的领域。因此,“关系”就意味着价值和需要以及借此而生的交往事实的多样、多元。多样和多元的价值与事实,可能是通过交换性的互补余缺而融洽相处的,也可能是针尖对麦芒,互不相让,你死我活,难以融洽存在的。对立法者而言,前者好办,因为很容易找出它们之间的契合点,故在规范预设上不存在什么难题。但后者却极为难办,因为立法者面对多元价值和事实时,必须要从中作出取舍。因此,前述一阶立法方法再无法为这里的工作效劳,必须进入二阶立法方法。所谓二阶立法方法,就是在冲突的、难以共存的社会价值和社会事实面前,立法者进行价值选取和事实抉择的方法。由于这种选取和抉择,事关在相关法律管辖的时空范围内无数人的利害关系和行为选择,因此,立法者的选择,自然是一个战战兢兢、临渊履薄的活动,否则,立法不但无益于人们交往行为和社会秩序的建构,还会适得其反。

可见,二阶立法方法的基本使命,就是要面对事物关系规定性中价值与事实的对立性冲突予以抉择、选取,从而设法在冲突的价值和事实间做出妥适的抉择和安排,以尽量减少不加甄别、不予选择地直接根据事物关系的规定性来立法(把事物关系的规定性复写为法律)所不可避免地带来的法律预期冲突问题。立法者的相关选取和抉择,自然意味着其自身也被拖入冲突的价值和事实中。立法不但不置身事外,而且是冲突价值和事实的参与者。不过,与其他参与者相比,他具有一言九鼎的决策权力。他的选择,是特定时空内价值和事实冲突的最终选择,除非对相关选择(立法)进行再选择(法律修改)。立法者依赖二阶立法方法,就是要通过其价值和事实选择,更多地赋予、安排法律的预期能力,使法律更有效力,并促进法律预期能力的现实化,使法律更有实效。

法律有没有实效以及实效究竟有多大?法律的实效究竟在多大程度上反映其效力?(22)有关法律效力及法律实效的具体论述,参见张根大:《法律效力论》,北京:法律出版社,1999年;
谢晖、陈金钊:《法理学》,北京:高等教育出版社,2005年,第261页以下。这是法律预期性研究的重要话题。一般的原理是:法律实效与法律效力的吻合程度越高,意味着法律预期能力越强,反之,法律实效与法律效力的反差越大,则意味着法律预期能力越弱。在一定意义上,法律效力,就是立法者对法律的预期设定,即法律预期性;
而法律实效,则是法律预期性的实践表达和展示。当然,这并不意味着法律效力概念就可以替代法律预期性概念,也不意味着法律实效概念能够替代法律预期的实践表达。因为它们所表达的,毕竟有并不相同的实践范围和领域——法律效力和实效都具有法律对社会关系调整的“单面性”,而法律预期及法律预期实践则明显具有法律和其调整对象的互动性或相互性。

预设法律预期,是立法活动通过一定的理念和技术,赋予法律对人们交往行为预期功能的活动。由于法律对于特定时空中的主体具有普遍规范性,因此,法律预期的预设理应遵循一定价值理念,并对相关对立的事实(对立的事物关系的规定性)抱有明确的、不容含混的态度。众所周知,社会需要的纷繁复杂及其内部的冲突,致使人们的行为选择很难完全融洽。立法所面对的价值和事实,不但是多元冲突的,而且是难以共存的。但人们的行为在这种冲突面前必须有统一的遵循或判准,社会秩序才能建立并维系。这是全部立法的使命所在。如果社会价值和事实即便有冲突,但是能够自发地趋于和谐时,也就用不着立法的选择和二阶立法方法,因为一阶立法方法已然能够处理相关问题。但事实却并非如此。所以,为了突出法律的预期能力,面对难以共存的多元价值和事实,立法应遵循如下三种具有明显不同的基本理念:即或包容、或优先、或排除。

(二)宽容原则与价值(事实)兼顾

法律作为众人应当信守的交往规范体系,自然应表达众人的价值追求。然而,价值总是多元的,因之导致的事实照例是多元的。在学理上,价值多元论是与价值相对论伴生的概念,这自然也意味着它与价值绝对论是相反的概念。在价值和事实多元理念下,立法者究竟如何处理多元、矛盾甚至对立的价值和事实?这显然是法律能否得到公众接受并提升其预期能力的重要话题。特别是,法律的特征之一是保持安定性,以便人们的交往秩序得以保障。在此意义上,它是倾向于价值绝对论的。而价值与事实多元论及与其伴生的价值与事实相对论,尽管可以宽容多元价值和事实,但对价值与事实绝对论——这种不宽容的事体,并不能保持“伦理开放空间”,(23)参见Roland Wittmann:《“价值多元论”对应“价值相对论”》,刘幸义主编:《多元价值、宽容主义与法律——亚图·考夫曼教授纪念集》,台北:五南图书出版公司,2004年,第562页以下;
有关“伦理开放空间”,参见第563页以下。即不能宽容不宽容者。反之,必须实行“不能宽容不宽容”。这决定了法律宽容价值和事实多元的基本的尺度或界限。

然而,如果我们把法律当作国家或国际社会运作的一个整体,则法律对多元价值和事实能否宽容,在此宽容基础上能否增进法律的预期能力,在实质上不是宪法和法律之下的问题,而是立宪和立法的问题。在现代法治社会,所有立宪和立法活动都是依法展开的作业,即在宪法和法律尚未产生时,立法者就应抱有价值和事实宽容的一般理念,而不应受一种先于法律的“主流价值”或“正确事实”之左右。否则,不但不能在立法中赋予法律价值和事实宽容,还会因此形成法律的价值与事实专横,最终影响人们对法律的接受,影响法律的预期能力。

尽管如此,毕竟价值和事实多元,可能意味着价值冲突与事实对立。这样一来,法律统一与价值和事实多元、法律同一性与立法和法律的价值(事实)宽容性之间,势必存在冲突和对立。因此,立法要做到价值(事实)宽容,就不得不在社会价值和事实基础上,寻求通过规范的价值通约和事实通约。这对于法律调整的有些对象,如天人关系、身心关系而言,是好办的,因为这些事实的规定性是客观的,容易被立法者把握。因之,凡能被天人关系及身心关系的规定性容纳的价值和事实,都在立法者及其法律的宽容之列。反之,则不能被其宽容。

之于群己关系,这种程式化的简单判断大体上也是有效的。但问题在于群己关系本身的规定性在很大程度上是受文化和价值左右的事实——在此,“事实”是客观事实、价值事实和主体精神事实的统一体——即便更加客观的天人关系和身心关系,一旦被群己关系所吸纳或建构,就不可避免地有了精神价值的特质。因此,价值和事实多元性,在群己关系中更加明显。多元价值和事实的矛盾、冲突甚至对立,对立法宽容是个严肃且重大的挑战。立法者如何才能对冲突的价值和事实予以宽容,如何做到统一的规范吸纳矛盾、冲突甚至对立的价值和事实,并且心悦诚服地接受之?诚然是一个重大的技术难题。

克服这一难题的钥匙,是在多元的价值和多元的事实中,寻求规范化的价值通约和事实通约,即法律能够通约性地表达、规范和实现多元价值,表达、规范和保护多元事实。法律规范就是多元价值和事实的公约机制。如面对不同的信仰和修行冲突,如何在法律上宽容其各自的价值信守和修行选择?只有法律规定其公约和共存机制,它才能被不同的宗教和教徒所接受,并产生预期效果。其公约和共存机制是什么?如我国宪法第36条的规定,就形成两个价值共识。一是权利共识。一方面,信教或者不信教,信教者究竟信仰哪种宗教,是公民权利范畴,由公民自愿选择,公民可拒绝一切对合法宗教信仰的干预行为,哪怕这种干预来自国家机关。另一方面,自主管理宗教团体和宗教事务,属于国家主权范围内的事,国家有权拒绝外来势力的支配。二是义务共识。首先是不歧视义务,信教者和不信教者,信此教者和信彼教者都不得歧视对方。其次是不越轨义务,信教者不得借教而破坏社会秩序,影响社会(特别是族群)团结,损害他人健康,妨害国家教育。最后是保护义务,国家有义务保障公民的信教自由。此种权利共识和义务共识,根据自由和权利原则,兼顾了在信教问题上的不同价值,实现不同价值之宗教间在法律框架内的“和平共处”、和谐交往、价值互补和事实通融。在规范明示的价值和事实可接受基础上,提升法律的预期能力。

(三)优先原则与价值(事实)识别

价值和事实多元,并不意味着不同的价值、事实之间是等值的、均布的、没有轻重缓急的。现实世界确实有等值、均布和轻重缓急不明显的价值及事实,但也存在与之不同的价值及事实。例如:社会弱者与强者相较,应坚持弱者优先原则,尽管法律对强者的价值主张和权利要求绝不能听之任之。这就是国家何以制定专门的“消费者权益保护法”“老年人权益保障法”“妇女权益保障法”“少年儿童权益保障法”等的缘由,因为相关法律的保护主体,通常是社会的弱者,从而体现弱者利益优先的法律保障原则。

因此,在价值和事实宽容原则的基础上,摒弃均布主义的立法旨趣,根据影响大小、轻重缓急,按照某种“比例主义”的权利义务分配原理,可动态地调整相关价值、事实及其社会关系,就是立法预期性安排中又一需要关注并遵守的原则,即优先原则。具体说来,它是指在多元价值和多元事实并存的背景下,立法者在遵循宽容原则的同时,根据价值和事实的影响大小、范围、轻重来安排法律调整的优先顺位,从而使法律更具有可接受性,并增进法律的预期能力。以我国当代法律对历法的定制为例。众所周知,时间是法律的一个重要向度。法律不但运行在一定的时空中,对时空也常有专门的规定。譬如计时究竟以什么为标准,就是和历法相关的话题。我国作为一个历史悠久、族群众多的大国,在多元的历法中,立法者如何优先性地选择一种为不同族群所共同接受的历法作为公共的计时工具?这涉及对多元价值和事实的识别话题。在相关识别中,科学性、普遍性与习惯等,都是立法者要深入考量的问题。我国最终选择以公历作为计时的法律标准,便有近代以来公历在全球范围内的普遍应用及由此建构的世界时间秩序,公历和我国固有的其他历法相较的科学性,工业、分工和商贸社会对时间的内在要求等因素的考量。

需强调的是,立法虽然赋予我国法律的计时标准是公历,公历被优先作为我国的计时工具,但它并不排斥农历和其他民族的历法在族内行为中的效力。特别和民族传统相关的节庆纪念活动及假日规定的计时,尽管在形式上不可避免地运用公历计时,但在实质上,却以不同民族的历法作为节庆的实际计时标准。这样,优先原则并不否定与公历多元存在的其他历法,反而在强调公历优先时,明显坚持兼顾其他理念。这种“优先-兼顾”模式,正是在法律预期预设中,立法者面对多元价值和多元事实时,为避免冲突、突出共识、强化法律预期能力所采用的基本技术,自然,也是立法者在进行价值识别和事实识别,为优先选择作准备时,理应坚持的态度。否则,就是下文将要论述的排除原则了。

(四)排除原则与价值(事实)否定

上述优先原则,乃是宽容原则的一种变通形式。它不但不否定宽容,而且对其他价值和事实保持兼顾、开放的精神。但并非多元价值和事实都值得宽容并能够被宽容。自然界尚且适者生存、优胜劣汰,人类社会就更是如此。精神主体的特质之一在于他能区分善恶、是非。善恶主要针对价值问题,是非主要针对事实问题。善恶和是非是不能兼容的。特别在法律上,如果允许善恶、是非兼容,无疑会使法律丧失规范导向性,进而丧失可预期性。法律不但不能判断是非、裁决纠纷,反而成为是非和纠纷的根源之一。这种法律,非但丧失构造主体交往秩序的能力,反而成为社会交往秩序的解构者和破坏者。事实上,只要法律奉行无界限的所谓“宽容”,不但等于没有法律,甚至还不如没有法律。一切皆可,意味着一切皆不可。所以,有学者指出:

宽容固然兼具德行、态度、理念……的性质,它作为伦理和理性的原则……之一,应无疑问。但该原则是否应有例外?或者宽容是否应该有其界限?无界限地宽容,就私的领域上,是否会形成纵容、自我扭曲、伪善、滥情甚至滥权的借口与装饰品?在公的领域上,是否会挑战纪律、秩序、权威甚至公平正义?特别是,应否对宽容有敌意的人或对视宽容为无物者(包括个人、团体、国家)予以宽容,……或者是‘自由的敌人没有自由’,从近代政治历史经验言,吾人已因无知、恣意或不善于处理此种宽容,已付出相当代价。(24)李振山:《论宽容与宪法》,刘幸义主编:《多元价值、宽容主义与法律——亚图·考夫曼教授纪念集》,第409-410页。

事实上,对任何价值和事实都能保持一种兼容并包,即便是神灵也无能为力。所以神话所描述的神匠结合了全能和理智,在其统治下,不会丧失任何一“部分”。因为,他不需要牺牲或丧失任何‘部分’。这个神能同时关心部分与整体,不用牺牲任何一个。尽管如此,这位神匠规定的私人和公共利益依然神秘,但合理地引出了所有这些问题。

所谓排除原则,是指立法者在立法时,对多元价值和事实中不能与其他价值和事实共处的内容规定其非法性,并且其一旦出现,就通过相关法律强制制裁手段予以处置。只有如此,才能既弘扬法律的价值导向,又凸显法律的行为规范,即法律获得对善恶、是非的判断能力,进而给人们的行为选择提供一种行动预期。只要符合法律价值和事实的导向,其预期结果必然是得到法律的肯定和保护;
反之,违反法律的价值和事实导向,其预期结果必然是法律的否定和制裁。可见,缺失了对有些价值和事实在法律上的排除和否定,法律也就自觉地抛弃了预期性。那么,法律不能宽容的内容究竟是什么?对此,我们可以有个基本的结论,即对不宽容者不宽容。这一结论,至少可从如下两方面来理解:其一,某种价值或事实客观上与更多、更大的价值和事实不兼容,从而成为法律否定的对象;
其二,当两种价值或事实不可兼得时,也是最需要认真抉择和选取的。我们知道,“两利相权取其重,两害相权取其轻”,这是自古以来就奉行的利益权衡标准。立法者面对这种情形,只能决绝地选择能够和其他价值及事实包容的方面,坚决反对、否定、摒弃那种反人类、反自由、反道义的“价值”和事实。立法者正是通过放任(权利),对必为与必不为的肯定(义务)以及对违反必为与必不为的否定(违法与惩罚)来排除那些与公认的价值和事实不能兼容的方面的。

归根结底,面对社会价值和事实,立法者的任务,就是最大限度地宽容所有能够共存的、可以并行不悖的价值和事实,从而使法律预期能力尽量得以扩展;
在多元价值和事实面前,立法者应当分清轻重缓急,因此,即使对能够共存的、并行不悖的价值和事实,也要分清优先和随后的保护关系;
而对那些与大众公认的价值和事实无法共存的内容,立法者必须采取断然的排除机制,确认相关行为是违法甚至犯罪行为,并经由法律的强制处罚予以校正,进而通过法律给人们的行为选择及其后果以明确信号,确保法律规定就是人的行动预期。

那么,法律一旦设定预期,是不是就能一劳永逸地满足人们的行动预期呢?法律预期,特别是法律的不同预期目的之间,(25)参见谢晖:《论法律预期目的及其规范预设》,《东方法学》2022年第5期。是否会存在冲突呢?显然,前一问题不可能被肯定,后一问题不可能被否定。只要法律预期本身存在不同的方面,就一定会在不同的倾向上产生冲突,这就要求立法必须对可能出现的冲突有所预期,并预备救济工具或技术。只有这样,才能在前述一阶立法方法及其导致的法律预期性基础上,推出二阶立法方法,并在法律运行的动态冲突体系中,预设法律价值(预期目的)或事实冲突的救济方法,从而在立法上动态地、持久地提升法律的预期能力。这里涉及三阶立法方法。

(一)立法后法律预期冲突与三阶立法方法

立法为人们的交往行为下定义,供指引,定导航。一旦立法明令,则法律管辖内的所有主体,皆循立法的定义、指引、导航而展开。不如此,就不足以法治。立法者亦然,这就是立法者的作茧自缚效应。对所有主体而言,这种看似有些“异化”的情形,即人创造了法律,法律却反过来束缚、网罗人们的行为,笔者曾称之为“良性异化”。(26)参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,北京:法律出版社,2017年,第361页以下。但如果深入人的符号-规范本质视角,则把人们接受法律调整的行为——无论是顺从内心的自觉接受,根据契约的互制接受还是来自压制的被迫接受,大致可视为人类符号-规范本质的一种现实反映,立法者不过是根据这种人性要求,做了法律上的擘画而已。

但是,立法者的擘画再详备,仍无法完全解决立法后无论在价值上还是事实上存在的法律预期冲突。毕竟立法者是人而不是神。即便是所谓神的律法,也存在着人类智慧在理解上不可避免的歧义。在人类认知的历史长河中,尽管“相信后人能够认识对于前人而言一直隐蔽着的事物,相信‘时间使究明真理成为可能’,从而相信科学进步的可能性”,(27)列奥·施特劳斯:《哲学与律法——论迈蒙尼德及其先驱》,黄瑞成译,北京:华夏出版社,2012年,第75页。但这种可能性在实在法的世界是远水解不了近渴的事体。因此,立法之后,因为法律自身、社会变迁、实情复杂、立法者认知等所致的法律预期冲突,几乎是不可避免的。即便被人们普遍称道的“拿破仑法典”,也不能解决此种立法预期冲突,所以,在不少学者看来,不是“法国民法典”改变了社会,而是社会改变了“法国民法典”。(28)参见傅静坤:《〈法国民法典〉改变了什么》,《外国法译评》1996年第1期。因此,立法者所面对的,不仅是立法过程中价值和事实的冲突,在立法之后,也可能出现法律预期的对立冲突。这既体现在预期价值的冲突上,也体现在预期行为的冲突上。

立法后法律预期的必然冲突,既取决于文字表达事物关系规定性的相当有限;
也表现为立法者认知的有限——人类在特定时空中理智的不完美及缺陷;
还取决于法律运行过程中,既定的滞后预期与新近的事实发展间的不睦。前者经常表现为法律体系中法律与法律、法条与法条对同一类事物的不同表达,从而呈现为法律文字意义的冲突。一旦冲突,人们的相关行为选择就无所适从,法律预期能力因此大为降低。中者经常表现为法律对事物关系规定性的表达或南辕北辙、或顾此失彼。自然,这只能让法律规定不是所谓“恢恢天网,疏而不漏”,反而变成一个漏斗,任凭法律预期流失。而后者,则是既定的、机械的法律面对人类历史变迁的变幻无常、无限发展时,难以避免的事体。任何立法者,不可能不对法律设计预期,并且所有法律预期,都是取经过去、立基现在、面向未来的。但它只面向未来,不是也不可能是面向遥遥无期的未来,只能根据事物发展的历史脉络,面向大体可预见的当下事实和未来发展。

那么,当法律存在或产生预期冲突后究竟该如何救济?对此,一般的情形是司法者在处理个案时,借助法律(司法)方法以解决。(29)参见谢晖:《法律哲学——司法方法的体系》,北京:法律出版社,2017年。但这不是说立法在解决这些问题上就无能为力、无所事事。在成文法国家,即使司法运用法律方法对法律预期冲突之救济,也是遵循立法授权的结果。因此,立法不但需要一阶立法方法以把握事物关系的规定性,以便使其升华为法律;
不但需要二阶立法方法以识别事物关系规定性的冲突性质,并在不能共存的价值和事实间做出认真权衡,选择更有利于人们交往行为的价值和事实来设计法律预期,以其为人们有预期的交往行为的准据,还需要三阶立法方法,解决既定法律的预期冲突问题。所以,所谓三阶立法方法,就是立法主体在法律预期出现冲突时,用立法来解决和消除相关冲突的方法。有了这一方法,立法便可能保持在动态运作中不断完善、增强法律预期能力。反之,抛弃这一方法,以为立法之后,立法主体就可以置身事外,所有的法律事务全部交由执法者和司法者像自动售货机那样,在事实和法律间不断交换就足矣,则只能使法律因应社会实践的需要而不断完善的要求日渐渺茫。

三阶立法方法表明,立法者不仅在法律制定环节才能参与法律和法治活动,在法律运行中对法律解释、修改、废除、重新制定等环节中,立法者也是亲临者、参与者——当然,参与不是干预,而是为了供给更好的、预期能力更高的法律产品。三阶立法方法,完整地表达了立法过程中法律方法的特质,表明:一方面,立法活动就是立法方法的运用活动;
另一方面,三位阶的立法方法,共同构成立法方法和立法过程的逻辑闭环。那么,当法律预期出现冲突时,三阶立法方法究竟应如何出面予以救济?

(二)立法(前)后法律预期冲突的救济

立法后法律预期冲突的立法救济,大致可分为立法试验、立法后评估、立法监督、立法解释与修改以及立法授权五方面。下面分别予以分析。

首先是立法试验。众所周知,在我国,有试验立法这一重要的立法机制。所谓试验立法,是指在涉及全国性的人与人交往行为的相关领域,虽然有明显的立法需要,但立法者对相关事物关系的规定性尚未完全明了,不能轻率决定,从而授权委托国家行政机关或地方立法机关先行试验的立法举措。因为国家立法机关在相关领域草率径直制定法律,会产生一定时空范围内法律效力的覆水难收,其规范人们交往行为的强度,让相关事实领域过早固化,缺乏必要的转圜空间,阻碍社会秩序的形成。一旦一种法律生效并作为社会秩序的调整机制,人们的交往行为自然会在其时效范围内,长期地受其调整。法律已然制定,即使立法者发现问题愿意矫正,也会被严格立法程序掣肘。与其如此,还不如先交由行政机关或地方立法机关,就人们认识尚不成熟,但确有必要依法调整的事项做出试验性立法,既减少立法机关立法的社会影响,也维护立法机关作为代议机构,代表人民行使立法权的应有权威,同时,使国家立法主体在对试验性立法的观察、分析和总结中,及时发现问题,并在正式立法中予以关注和矫正。

试验性立法,发生在立法机关制定相关法律之前,似乎和主要处理立法后法律预期冲突的三阶立法方法并无直接关联。但事实表明,立法者对其立法可能产生的法律预期冲突作出事先预估,并付诸试验立法方法,本身是避免立法后法律预期冲突的手段。其可以被视为立法者在设定预期困难时,对可能出现的法律预期冲突在法律方法上所作的前置处理,是对避免或减少法律预期冲突之预期。因此,它尽管发生在立法之前,但立法者的未雨绸缪,使得其最终的实效却作用于法律制定之后。即立法者业已通过三阶立法方法,在事前处理了可能发生在立法事后的法律预期冲突。

其次是立法监督和立法后评估。立法监督是人们熟悉的概念,简言之,它是指法律制定后,立法主体通过直接(如质询、执法监督和检查等)或间接的方式,对法律预期的实践效果予以观察、分析、研判的活动,进而修正“立法至上”的观念。(30)Leigh Osofsky, “Agency Legislative Fixes,” Lowa Law Review, vol.105, no.5 (2020), pp.2107-2168.如前所述,法律制定后,立法者并非置身事外,淡出法律视界,而是以独特的方式仍然参与法律活动。这种参与,不是对其他国家权力的替代和包办,更不是径直处理公民权利与义务的具体纷争和事务,而是以观察者的身份,进入法律运行。虽然笔者在标题中用的是监督字样,但立法者的此种进入,不仅是对执法者、司法者执行和运用法律的监督,也是对其赋予法律的预期效果所作的检视性监督。显然,立法监督也是立法者的自我监督,是对立法时所预设的法律预期能力的监督。故而立法监督不仅是立法者对法律运行的参与,而且是通过参与对法律预期状况的具体观察。借此,立法者可以对其制定的法律作出必要、准确的立法后评估。(31)参见汪全胜等:《立法后评估研究》,北京:人民出版社,2012年。

因此,立法者如何参与法律运行过程,不仅是其权力运行方式和态度问题,而且是权力运行的智慧和技巧问题。由于监督本身是立法者权力的一部分,但根据权力的人性原理——“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。(32)孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,北京:商务印书馆,1961年,第154页。立法者不能通过法律自我约束,并在法律上设定对其监督的外部约束机制,立法自身的专横将难以避免,“播下的是龙种,收获的却是跳蚤”。故笔者认为,尽管立法监督对其外部行为——执法和司法行为的监督是必要的,但从立法所肩负的对全社会提供高质量、可预期的法律这一使命而言,立法监督更应着眼于其内部的自我监督——即对其赋予法律的预期在运行中的状况予以评估。一旦发现存在法律预期冲突现象,设法克服法律预期冲突,提升法律预期能力,为社会供给更有效、可靠的法律预期。

再次是立法解释和修改。立法监督和评估的结果之一,是立法者可能发现一国法律体系或具体法律的预期性缺陷。大致而言,它可能表现为如下几个方面,相应也有几种处理结果:

其一,立法空白、预期阙如。立法空白,通常称法律漏洞,我谓之“法律意义空缺”,(33)参见谢晖:《沟通理性与法治》,厦门:厦门大学出版社,2011年,第73页以下。即既有的法律体系或具体法律中对业已存在的社会事实未予规定并调整,或者即使有规定和调整,但规定有缺漏,相关社会事实尚有游离于法律之外的情形。对此,立法者的处理方式一是制定新的立法方案,即针对业已存在、尚未被法律调整的社会事实和社会关系,提出新的立法建议,起草新的法律草案,通过新的法律内容。可见,这种立法乃是填充和补救法律体系在某一领域的整体性缺漏。比如在我国,机器人已经广泛应用于生产、生活领域,但至今并未制定完善的机器人法。二是针对一部具体法律中的意义空缺,立法者进行立法补白,即立法者以此方式来填充和补救一部具体法律的预期缺陷。

其二,立法冲突、预期多元。立法冲突,是指在既有的法律中,不同法律对同一事项的规定不同或同一法律不同条文对同一调整对象的规定有冲突。在法律预期冲突中,前者是较为常见的,因为法律制定顺序有先后,法律门类繁多,社会事实的变迁复杂。所以,在持续、多元、多层的立法中要完全避免不同法律间的预期冲突,实在困难。后者极为罕见——毕竟一部法律的制定,是耗费了立法者大量的精力和智慧,字斟句酌、严谨推敲的结果。面对这种情形,立法者的选择,或者是立法否定,即针对既有的具有层级效力的不同法律,当下位法与上位法的预期出现冲突时,上位法的相关规定必然否定下位法的相关规定,下位法的相关规定自觉服从上位法的相关规定;
或者是立法解释,即立法者根据立法实情和社会实际,对水平效力法律之间的预期冲突进行解释,以选择其一、否定其他,保持法律预期的统一性;
或者是法律修改,即在条件合适时,立法者根据相关立法程序,适时修改法律,克服法律与法律之间、一部法律内部的预期冲突,保障法律的统一预期。

其三,立法模糊、预期不明。它是指立法主体通过参与法律运行,发现法律的具体规定,如法律概念、法律规范等存在意义模糊——或者一词多义,或者多词一义,或者意义不明的情形。虽然准确地讲,这不属于法律预期之冲突,但毫无疑问,它属于立法后存在的法律预期不明。对此,立法者的基本救济手段是进行立法解释,即由法定的有立法解释权的主体,对模糊的法律概念、法律规则等作出有效力的、权威的解释,在一词多义时,选择其中一种意义;
在多词一义时,设法统一用词;
在意义不明时,澄明法律概念或规范的具体所指。(34)参见冯·萨维尼、雅各布·格林:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,北京:法律出版社,2008年,第72-79页。显然,这些举措,都是为了保障法律预期的统一性。

最后是立法授权。如上三个方面,乃是立法者对法律预期冲突的直接救济。但我们知道,对于既定法律的运行而言,立法远,运行(执法、司法、用法)迩。面对现下的法律预期冲突,急于依法处事的法律运用者——特别是执法主体和司法主体,若要等待立法者通过漫长、冗杂的立法程序进行法律的解释、修改和制定,显然只能耽误当下需要解决的问题。因此,立法者只能通过立法(法律)授权的方式,规定执行者和司法者结合具体事实(案情),运用法律(司法)方法,解决相关事实的法律适用问题。相关授权方式,或者是通过一般法律授权,我国基本采取此方式授权;
或者是通过专门法律授权,如有些国家专门制定了“法律解释法”一类的法律。(35)例如:加拿大和英国就分别在联邦层面颁布了统一的法律“法律解释法案”,分别参见Interpretation Act,https:∥laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/i-21/FullText.html,2022年10月30日;
Interpretation Act 1978,https:∥www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/30/schedule/2/enacted,2022年10月30日。另外,西澳大利亚以及美国的一些州,也曾颁布过专门的法律解释法。

立法尽管并非人人皆可行使的事,(36)例外的是“全民公决”立法模式的出现。参见廉思:《当代全民公决制度的类型研究剖析》,《环球法律评论》2008年第5期;
胡建淼、方若霖:《全民公决的伦理困境与重构》,《浙江社会科学》2018年第9期。却是必然关乎人人的事,所以,前文提及立法和法律乃众人之事,就是强调立法者的使命,与众人交往中的方便与否、有利与否、安全与否、公正与否休戚相关。这足以表明立法者的应有地位,也或许是孟子坚持“唯仁者宜在高位”,柏拉图强调由哲学家出任国王(立法者)的缘由。因此,立法者必须向善,公民才有可能通过向善的立法者的法律,理解并运用它:

立法者首先应该致力于关注这些善的事物,确保它们正确排序。特别是,公民必须知道,属人的善向属神的善寻求引导,属神的善则向理智寻求。同样,他们必须知道,这些善作为整体优先于所有其他事物。公民能够在如下方式中学到这些:立法者的法律对荣誉与耻辱的分配,对高贵与卑贱的教导,以及对收入与支出的控制。……如果在法律中,立法者把所有这些都联结起来,那么,他就可以为公民社会护卫者。(37)参见林志猛编:《立法者的神学——柏拉图〈法义〉卷十绎读》,第122页。

尽管立法者不可能从神灵那里学到什么,但立法者应当具有一定全能的属性,所以,前文对三个不同位阶立法方法之探讨,分别关联着法律及其预期的真善美。不同立法方法和立法阶段,分别关联着立法者赋予法律预期时的索真、辨善和趋美的旨趣。所以,立法者尽管是活生生的,具有和常人一样喜怒哀乐的人,立法机关虽然由一个个性格迥异,可人性的基本特征皆存的个人所组成,但要通过立法实现法律预期的真、善、美,就不得不把立法者——多元知识构造的群体或集合体设想为具有一定神性的存在。

一阶立法方法及其对事物关系规定性的探寻,实质上是对事物及法律预期真的求索。法律作为社会关系的调节器,作为人们交往行为的工具体系,必须源于生活、社会和人们交往行为(事实)的规定性。逃离交往行为规定性的法律,一定会被交往行为抛弃。人类历史上形形色色的法律中,不乏甫一制定就形同失效的情形。因此,法律对事实规定性的记载、反映或表达,只有建立在立法者通过一阶立法方法的调研、分析和认可基础上,才能贴合人们的生活。因之,一方面,一阶立法方法就是立法者在事实中发现其规定性的方法;
另一方面,一阶立法方法,也是在对事实规定性的认知基础上,把这些规定性忠实地升华为法律规定的活动,是立法者通过对法律赋予事实的真,(38)这里自然涉及“法律中的真理”。有学者认为,它“是一种与法律论证形式有关的东西,而不是条件使得法律命题真”(丹尼斯·M.帕特森:《法律与真理》,陈锐译,北京:中国法制出版社,2007年,第201页)。即使在立法中,赋予法律预期真的过程,与其说是“符合真理”,不如说是“共识真理”,其与二阶立法方法以及三阶立法方法所开放出的真理,都是交涉或沟通意义上的,故而法律是一种交涉、沟通体系。参见马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,北京:法律出版社,2008年。来安排法律预期,增进法律预期能力的活动。

二阶立法方法及其对多元价值和事实的辨识与选择,实质上是对人类,也是对法律预期善的选择。在多元且往往冲突的价值和事实面前,立法者及其法律只能选择其一,不能彼此兼顾——因为法律要规范“众人之事”。这种选择,既针对多元且不能并存的事实,也针对多元且不能并存的价值。但归根结底,在多元事实中选择其中一种事实,乃是根据社会中“最大多数人的最大幸福”要求做出的。(39)边沁引用贝卡利亚的话说:“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话,那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术。”边沁:《政府片论》,沈叔平译,北京:商务印书馆,1995年,“编者导言”,第29页。它仍然属于价值选择的范畴。正因如此,一个国家的法律是系统化的价值选择结果,其运行也需遵循法律的预期价值。(40)陈征楠曾撰文在系统论视角分析“法律价值的系统论格局”,不过作者的分析对象主要是法律运行中(法律制定后)的价值问题。参见陈征楠:《法律价值的系统论格局》,《中国法学》2022年第2期。笔者以为,法律运行的价值系统格局,取决于法律制定中系统的价值赋予(以及在其反面的系统的价值排除),因此,对立法者在法律上的价值赋予行为,更宜通过系统观点分析。可见,立法者运用二阶立法方法,在多元冲突且不能共存的价值和事实中所作的选择,乃是根据人的需要和善的原则安排的。立法者把自身选择的价值和事实嵌入法律中的举措,实质上对法律赋予了价值的善,并借助这一安排确定法律的价值预期,提升法律的价值预期能力。

三阶立法方法及其对法律预期冲突的救济,实质上是对法律与社会事实联结的状况进行严格审视,并拾遗补阙,对法律预期做出美的安排。法律是理性的范畴,而美更多是感性的范畴。不过理性并不拒绝美,反而给美以更加精致的意蕴。立法者之制定法律,其实是把理性美呈现给社会的活动。诸如严谨又活泼的逻辑美、强制且节制的力量美、理性并审慎的选择美、必行还宽容的秩序与自由美、奖赏与惩罚的公正美、给予和收获的正义美、想象而神秘的预期美等,(41)关于法律与美的关系,参见吕世伦主编:《法的真善美——法美学初探》,北京:法律出版社,2004年;
舒国滢:《从美学的观点看法律——法美学散论》,《北大法律评论》2000年第2期。都是立法者在立法中应予关注并赋予法律的。但即便如此,法律产生了,仍会无可奈何地呈现其“断臂的维纳斯”一般的美,呈现其残缺美。其中原因,人们探讨甚多。这里想说的是,立法者借用三阶立法方法,不断发现法律预期残缺、冲突和模糊,并予以补救的情形,归根结底是法律预期美的不断完善过程,它虽然不能、也不可能完全克服法律预期美的残缺,但在一般情形下,无疑会增进法律预期美的能力。

正是立法者对三种不同位阶立法方法的使用,使作为人的立法者,在不懈地认知、审慎地选择和严谨地补救中,获得了某种神性的特征;
也使法律预期获得了某种言必信、行必果的神圣特质——法律之所以有权威,其内在因由大概全在于此。

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