梁 思
（中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100）
2021 年最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书》显示，2017 至2021 年我国未成年人犯罪数量相较往年出现反弹，未成年人犯罪率逐年阶梯式上升且呈现出主体低龄化、手段多样化等特征，未成年人犯罪的社会危害性不言而明。未成年人的生理与心理年龄均不成熟，多数未成年人犯罪的主观恶意较小，接受改造、回归社会的可能性更大，对于罪错未成年人的司法处遇应当遵循区别于成年人犯罪的处理方式和手段。我国于2012 年《刑事诉讼法》增设了未成年人刑事诉讼程序专章，在设定未成年人程序保障、维护未成年人实体权益方面实现了制度飞跃，社会各界对于青少年司法的关注度也日益提高。现行《刑事诉讼法》第286条所规定的未成年人犯罪记录封存制度，顺应了我国处理未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针，但较为笼统的规定并不能有效地指导司法实践的运行，模糊化的表述对制度实施的效果造成了不小的消极影响，因此2022 年5月30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（下文简称《实施办法》），对于制度运行的规范进行了再细化与再明确，充实了未成年人犯罪记录封存制度的具体内容，回应了司法实践中所暴露的部分问题。然而，由于现实司法环境更为复杂多变，法本身的滞后性使得未成年人犯罪封存制度在实际的运行中仍会暴露出与社会发展的不适应性，且《实施办法》也未能全面地回应所有的司法困境，基于未成年人的“去标签化”与“再社会化”对维护社会安定和谐所具有的重要意义[1]，审视犯罪记录封存制度，检视制度运行现状，分析该制度的应然状态，进而提出适合我国国情的制度合理运行路径，以期犯罪记录封存制度能够实现未成年人回归社会保护与社会整体利益的价值统一，这仍具有十分重要的探究价值。
司法制度内涵与适用范围的确定是制度能够流畅适用、发挥效能的前提。自我国未成年人犯罪记录封存制度实施以来，其内涵与适用范围的界定便持续引发着理论观点的碰撞，这在司法实务中的体现尤为明显，由于对内涵及适用范围把握的不明确，办案人员根据个人理解运行制度的情形常有出现，内涵的混同对制度设立目的和价值的实现也产生消极影响，“两高两部”在此次《实施办法》的制定过程中也对此问题进行了回应。
（一）犯罪记录封存定义及适用范围界定
犯罪记录封存是指在一定期间内对于未成年被追诉人的相关犯罪记录予以封存，除司法机关办案需要或者法律明确规定的例外情形外，不得向任何主体透露信息或提供查询的一种刑事制度。理论界对“犯罪记录封存”与“前科消灭”是否等同存在观点争论，一种观点认为，犯罪记录与通常所说的前科、刑事污点可以等同，均指曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的法律事实[2]；
相反观点则认为应当有所区分，前科与刑事污点均涉及价值评价，而犯罪记录是指对有关行为人犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记录[3]。实际上，虽然二者目的都是使行为人的犯罪信息不被社会范围所知晓，使行为人在法律上的虚拟地位不遭受歧视性待遇[4]，但无论是根据未经人民法院依法判决不得确定有罪原则，或是参考相对不起诉的结案方式，犯罪记录与前科分别代表不同的规范领域，犯罪记录是一个事实的记录问题，而前科则是针对犯罪记录而作出的性质评价，二者并不能等同。
在制度的适用范围上，《实施办法》再度申明“被判处五年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的未成年人犯罪记录，应当依法予以封存”，但仍有学者主张五年以下的标准过于苛刻，提出探讨拓宽到七年以下的可能性，甚至出现一种将犯罪记录封存拓展至犯罪记录绝对消灭的观点，适用于所有的未成年人[5]，与上述观点相反的是，有部分学者认为以五年作为上限仍有些宽泛，不能很好地规避罪错未成年人的再犯风险，同时存在制度滥用之虞。在当前的制度之中，关于适用范围的争论已有规范性的明确，司法实践暂时有了可以依赖的明确指引，但现行适用范围是否符合社会发展及未成年人利益的平衡，在理论上仍有争论。
（二）立法现状
未成年群体是一个国家和民族持续向前、不断繁荣的坚定基础，我国自成立以来始终将未成年人这一特殊群体置于司法政策制定的关键考虑位置，将促进未成年人健康发展、保护其合法权益作为制度构建的重要目标。尽管我国未成年人犯罪记录封存制度起步较晚，但已取得一定成果。
在前期各地法院对前科消灭以及犯罪记录封存的试点基础之上，2012 年我国《刑事诉讼法》正式确立了未成年人犯罪记录封存制度，在“未成年人刑事案件诉讼程序”一章中规定了犯罪记录封存制度的适用条件及例外情形。自此，我国针对犯罪时不满十八周岁且所判刑罚在五年有期徒刑以下的未成年罪犯，对其犯罪记录采取绝对封存方式。此后《刑事诉讼法解释》对例外情形适用程序作出补充，对申请查询时应当提供查询的理由和依据作出要求。2017 年最高检发布《未成年人刑事检察工作指引（试行）》对刑诉法的基本规定予以完善，规定了免除报告义务、封存主体范围、不适用犯罪记录封存的情形，并且在具体封存操作、共同犯罪特殊封存、不起诉封存、查询程序等多个方面做出了完善，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》也体现对该工作指引内容的承继。2022年5 月，在统筹总结提炼我国制度运行的实践经验与理论成果的基础上，“两高两部”《实施办法》将刑事诉讼全过程的文书、材料及电子档案信息均纳入封存范围，对十八周岁前后的数罪、与成年人的共同犯罪、宣告无罪等问题均进一步做出了规则细化，是针对当前未成年人犯罪问题频发现状的跨越式进步规定。我国现行封存制度所设置的适用对象有限性和查询例外性等规定，体现出我国试图通过区分重罪与轻罪、兼顾原则与例外的方法来实现维护社会公共安全和保护未成年罪犯的双重目标，可概括为三方面。
1.封存管理制度
除符合宣告刑条件之外的未成年人，对于人民检察院已作出不起诉决定案件中的未成年人，同样对其犯罪记录、对其所采取的强制措施之记录、对其所进行的社会调查及帮扶之记录等一切可能反映未成年人违法犯罪事实的相关材料档案予以封存；
在成年人与未成年人共同犯罪案件中，以是否进行分案处理为标准，在分案处理的成年人卷宗或未分案处理的全案卷宗封面标注“含犯罪记录封存信息”字样，从而对未成年人的犯罪记录予以封存保密[6]。在进行封存时，建立专门的未成年人犯罪档案库，采用专门地点、专门方式、专门人员的“三专”方式封存未成年人档案，对电子信息系统中的封存信息予以限制，对于应当封存而未依法封存或违法出具犯罪记录证明的，由人民检察院提出纠正意见，采取措施督促相关部门依法落实未成年人犯罪记录封存制度。
2.封存效力及查询
在未成年人犯罪记录封存后，我国法律规定免除未成年人前科报告之义务，这意味着罪错未成年人即使不告知相关单位曾经遭受的刑罚，也不在欺诈或隐瞒之列。在严格规范的封存制度中，我国目前允许司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定进行查询，查询主体的查询申请中应当列明查询理由、依据和目的，赋予司法机关为办案需要而申请查询时享有查阅、摘抄、复制相关案卷信息的权利。许可查询的，应当告知相关单位及人员严格按照查询目的和使用范围使用有关信息，并要求其签署保密承诺书，否则将依法追究责任。档案管理部门应当登记查询情况，并将申请及审批材料一同放入档案中保存。
3.解除封存事由
未成年人犯罪记录封存后，如若解除封存，必须存在法定事由、经过法定程序才符合解封条件。目前我国的法律仅规定了三种法定事由，即未成年时实施新的犯罪或发现漏罪且该罪与封存记录之罪数罪并罚后决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，或经审判监督程序改判超过五年有期徒刑的，应当解除犯罪记录。该解封条件从未成年人犯罪之危险性、悔罪之真诚性因素相关联，认为存在该三种事由的未成年罪犯不符合应当继续封存的条件和必要性。
自未成年人犯罪记录封存制度实行以来，我国本着减少对未成年人生活的司法干预、帮助未成年罪犯复归社会的目标，尽量减少因未成年人的犯罪行为而对其造成的不利影响，在司法实践中实现了巨大的制度价值。法固有的滞后性导致制度规定在与现实司法的契合过程中出现冲突在所难免，未成年人的司法处理本就具备特殊性，依附于刑事诉讼制度的运行，在对具体案件的处理中暴露出当前司法制度在某些方面存在欠缺。
（一）启动方式单一
我国目前犯罪记录封存程序的启动均由公权力机关进行审查并实际执行，并未赋予未成年当事人及其法定代理人申请封存犯罪记录的权利。未成年人犯罪封存制度在我国启动的唯一方式是司法机关依职权提起，而英美法系国家对于此类程序的启动方式多样，多采取依申请与依职权相结合的程序提请模式，相较于其他国家的规范，我国未成年人犯罪记录封存制度的启动方式较为单一，不利于最大限度保护未成年人的合法权益。实际上，除了国家层面对于未成年人的家长式制度考虑外，对于罪错未成年人能否顺利回归社会、能够在生理与心理上尽快恢复并成熟，最为关心的莫过于罪错未成年人与其法定代理人这一群体本身，他们是犯罪记录封存的直接利益相关主体，对于制度启动与落实的迫切程度是最为深刻的，在以司法机关依职权启动的唯一机制下，罪错未成年人一方缺少制度启动的申请渠道和权力，这对于犯罪记录封存的程序推进与效果实施是消极的，甚至会损害社会对于制度运行的公信力。
（二）封存审核决定主体模糊
封存制度的顺畅运行，不仅依赖于具体实施封存行为的执行主体，前期对封存条件是否符合规范的审查更是关键一环。《实施办法》明确规定了公、检、法及司法行政机关负责对未成年人的犯罪记录进行封存，这表明封存的执行主体已然明确，而执行之前对于封存条件的审查决定机关，在法律条文中却并未提及[7]，《实施办法》第22 条所赋予检察机关对犯罪记录封存工作的监督职责更像是对检察机关固有监督职能的另一种表述，不能将其理解为是负责审查的决定机关。
实际上，尤其是在犯罪记录封存制度适用范围严格限定在未成年人的现状之下，审查确定未成年人是否符合适用条件才是制度的基础与关键步骤。针对决定主体的确定，目前仍未有定论，一种观点认为，任何知晓未成年人犯罪记录的单位都应参与到对是否符合封存条件的审查判断中来；
另一种观点则认为只有检察院或法院两机关有权审查决定是否封存[8]。立法层面的缺失将导致实际操作层面缺乏行之有效的指引，条件的审查关系到制度能否运行，封存的决定机关承担着巨大的司法责任，这难免会带来公权力机关之间的互相推诿。长此以往，受到影响的必将是对犯罪记录封存有着深切渴求的未成年人，这与未成年人犯罪记录封存制度设立的初衷相背离。
（三）封存适用范围的社会适应性存疑
在犯罪记录封存制度实施之初，采取过一刀切的规定方式，即未成年罪犯应当同时符合年龄条件和刑罚条件时才对其适用犯罪记录封存制度。而司法实践显示，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人最终决定不起诉的案件，相较于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年罪犯，一般而言主观恶性更小、行为性质更轻，更应当对不起诉案件的犯罪记录予以封存。在这之后，我国《刑事诉讼法》针对此情形予以完善，将决定不起诉的未成年刑事案件纳入封存范围。尽管如此，在封存适用范围的规定上，仍然存在遗漏，与社会发展的不适用，难以充分回应社会需求。一方面，我国司法实务过于重视宣告刑的轻重，在现实考量中轻视对未成年罪犯的认罪悔罪态度及受教育程度的考量。对于那些判处刑罚在五年以下但是行为性质恶劣、认罪态度较差的未成年罪犯，倘若仅依据刑罚条件，则无法充分发挥警醒与惩戒作用，无法体现宽严相济的刑事政策要求；
另一方面，《实施办法》所规定的全过程、全覆盖的封存与其他的法律规范相抵触，体现为和我国部分特殊职业、院校“政治审查”要求的冲突。有数据显示，我国有160多部法律中涉及受到过刑事处罚的公民权利的规定[9]，诸如公务员录用或警校军校的入学资格审查，均对受到过刑事处罚的公民有所限制，这种制度规定造成了我国部分录用机制与未成年人重新融入社会生活的矛盾，导致全过程、全覆盖的保护规定面临保护主体片面化的现实窘境，不足以体现“教育、感化、挽救”方针，不符合未成年人司法处理教育性、人道性和最有利于未成年人原则的要求。
（四）案后查询程序限定条件缺失
我国将对未成年人犯罪记录的查询规定为封存绝对效力的例外情形，但是对查询主体、查询条件的规定不尽明确。首先，在查询主体方面，目前并未明确哪些司法机关根据办案的需要或哪些单位根据国家规定有权对封存记录进行查询，并且对此处司法机关的理解仍存在狭义司法机关与广义司法机关的争议。我国向来对“有关单位”的界定没有统一标准，法律在这方面也未对不同单位的具体查询权限予以限定，此种笼统的规定在实践中造成“有关单位”这一概念适用范围过大的混乱，增加了已封存未成年人犯罪记录的暴露风险。其次，《实施办法》第14条规定了各机关分别受理其职责范围内的封存记录查询工作，并赋予查询机关复制摘抄之权利，这也就意味着不同的公权力机关均有权对所封存的犯罪记录进行保存，这种极度分散的保管方式、不同机关保管规范和保管条件的差异、查询机关对于复制件的保管和保密效果难以保证，必然增加查询后信息保护的成本与信息外泄的风险。再次，对查询依据的规定当前过于泛化，虽然已经明确了“国家规定”的范围，但是对于何为“办案需要”的理解仍较为抽象，这也有损害未成年人犯罪记录保密性之虞，甚至会导致未成年人犯罪信息遭到不必要的扩散[10]。
对未成年人犯罪记录予以封存或消灭是世界各国保护未成年人利益的普遍做法。针对我国当前制度运行中所暴露出的漏洞，在我国未成年人刑事处理教育为主、惩戒为辅的原则要求下，通过对制度的内在反思与域外处理方式的借鉴，思考我国未成年人犯罪记录封存制度的完善措施，以期制度获得更为合理的运行，发挥其制度优势。
（一）赋予未成年人程序申请权
我国的未成年人犯罪记录封存制度仅规定了司法机关依职权启动一种方式，但如美国、德国等国家均规定案件当事人可以自行申请启动该程序。实际上，机械地认为制度的适用应当依照法律规定而拒绝未成年人及其法定代理人提出申请从而进行自我保护的权利、忽视未成年当事人的意愿诉求，不符合青少年福利理念所要求的给予青少年特殊优待与特殊关爱，在具有强制力的司法程序之下政府应当对其合法权益予以保护的理论基础[11]。我国在其他的刑事诉讼制度上已有依申请启动与依职权启动并行的成功实践，《实施办法》第8 条中规定了司法机关对未成年人一方的权利义务释明义务，这体现出制度的设计虽受到国家亲权理念的影响，但并未忽视对当事人权利的保障，为了充分发挥制度预设功能，对未成年人实行全面保护，我国应当在立法层面拓宽程序的启动方式，采取当事人申请与依职权启动相结合的启动模式。因为每个人是其自身的权利负责人，当依职权启动有迟延或妨害权利之虞，依申请启动方式不仅能够及时推动程序的进展，更是未成年人一方维护自身权利最快捷有效的救济渠道。
（二）限定制度的审查决定机关
鉴于公安机关更多的是作为侦查机关出现在刑事诉讼的程序中，较少涉及对刑罚的判断，而检察机关与法院则手握起诉与否和苛以何种刑罚的决定权，从严格框定未成年人犯罪信息的流通范围层面考虑，应当将程序启动的审查决定主体限定在检察机关与法院的范围之内，尽量减少信息外泄的风险与可能性。另外，在审查决定前，负责审查决定的主体还应当认真听取罪错未成年人本人与其法定代理人或监护人以及被害人等案件相关主体的意见，必要时应当在严格限制参加人员的基础上设立听证程序，吸收参考与案件处理结果紧密相关的各方意见，兼顾程序公正与实体公正价值的实现。
（三）细化适用范围规定，设置制度考验期
我国犯罪记录封存的启动条件有二，即年龄条件和刑罚条件。单纯以年龄条件及“所判五年有期徒刑以下刑罚”的刑罚条件作为未成年人能否适用犯罪记录封存制度的标准而忽视犯罪性质，极易导致制度的反噬，增大未成年人回归社会后的再犯风险，不利于维护社会和谐与稳定。因此可参照《刑法修正案（十一）》中立法理念的指引，考量未成年人犯罪之成熟化、暴力残忍化的趋势，对未成年人犯罪记录封存的年龄规定做进一步细化，倘若未成年人所犯之罪为故意杀人、故意伤害等极具社会危害性之行为，对其的教育改造效果远不及刑罚惩罚效果有效。对于当前《实施办法》所简单规定的“五年”刑期基准，可参考我国《刑法》对于轻罪重罪“三年”的划分基准，将当前封存制度中的年龄标准细化为“被判处三年以下”与“被判处五年以下三年以上”的刑罚基准。对于犯罪性质极其恶劣的未成年人犯罪，在封存其犯罪记录的基础上给予适当惩戒，比简单的教育更能体现恢复性司法所要求的将犯罪的处理重心置于修复因犯罪行为而破损的社会关系上来。
同时，应当将未成年人犯罪后的具体表现及悔罪态度作为重要考量因素，可对罪错未成年人设置一定的考验期，作为一种激励制度。根据其考验期内的现实表现，决定对犯罪记录予以加快或推迟的封存或解封，破除僵化、机械的适用条件，真正将未成年人犯罪的司法处理与我国宽严相济的刑事政策结合，贯彻少年刑事司法刑罚公正性原则与教育性原则。除此之外，还有学者已经提出设置“禁止令”制度的可能性[12]，这也与我国当前宽严相济的刑事政策的要求相契合，对于部分犯罪性质恶劣的未成年人，在其考验期内限制从事一定活动、限制接触特定人群，对于未成年人本身及社区居民而言不失为一种双向保护。
（四）严格限定查询机关及流程，设立分级查询机制
我国未成年人犯罪封存制度的设立与完善，最终均指向同一个目的，即有效地保证罪错未成年人的犯罪记录不流向社会，严格限制相关主体获取犯罪记录，避免犯罪记录因办案需要等原因造成不必要的扩散，切实落实未成年人回归社会，这是恢复性司法的绝对要求，是我国未成年人犯罪记录封存制度的任务核心。犯罪记录查询相关规定的笼统与缺失必将损害封存的严密性，难以发挥封存制度应有质效。
诚然，《实施办法》已在吸纳理论与经验的基础上细化了查询的部分环节，但环节的细化仅能降低流转过程中的信息泄露风险，明确查询主体享有摘抄复制权之后，信息泄露最大的风险来自于携带信息的主体，而当前我国对于查询主体的范围并无限定，“签署保密书”和“追究泄露责任”的规定更多的是一种防御性与补救性措施。因此，有必要明确查询主体有限性、必要性的原则，依据非必须不申请、非必要不查询的指引，对查询的主体、范围等作出严格且明确的限制。
首先，我国应当明确查询主体，将有权对未成年人犯罪记录进行查询的主体严格限定在狭义的司法机关，即检察机关、法院的范围之内，其他机关确有查询需要的，应当向上述两机关提出申请，再经由有权查询的两机关进行查询后告知。同时针对有查询权的司法机关，也应当严格限制其实际查询并知晓犯罪记录的司法人员之数量，知悉未成年人犯罪记录的人员应当仅限于真正为办案需要、经过严格授权的司法工作人员。其次，应当对能够提出查询申请的有关单位的范围予以限制，倘若不对有权申请查询的机关进行限制，势必会增加法院、检察院的工作量，起到适得其反的效果。应当在法律或司法解释层面明确，仅当涉及特殊职业或特殊院校招录、司法审判活动前科查询时才可申请查询，且查询结果不计入被查询人档案，以防影响其社会活动，通过对申请主体的限制，从源头降低信息外泄风险。除此之外，为保证效率与实效并行，还可从制度创新角度进行探索，我国可以在前期犯罪记录分类编号管理的基础上，探索分级查询机制的建立，即根据案件的严重程度、查询单位的性质、查询事由的重要性与紧急性等因素，具体设定查询层级，从而进一步限制犯罪记录封存的查询范围。
未成年人犯罪问题始终是国家和社会高度关注的核心问题，罪错未成年人的刑事司法处理不仅对其心理有着极大影响，关系着其能否顺利回归社会生活，更是与国家和社会的未来发展挂钩，未成年人犯罪封存制度的实施效果是检验一个国家司法治理水平的重要标准。在制度演进的过程中，我国对于该制度具体内容的探索也在逐步完善与改进，但仍无法避免因制度起步较晚和法固有滞后性造成的些许问题。在数据、信息安全备受诟病的今天，罪错未成年人的犯罪信息遭受着泄露风险的考验。检视我国当前未成年人犯罪记录封存制度的运行样态，已暴露出立法规范与社会发展不适应性的特征，启动方式与决定主体无法适应当前社会现状、适用范围与适用流程不完善等现实问题均限制着制度效果的实现。囿于篇幅的限制，本文从启动与决定主体、适用范围的再细化和案后查询流程等完善方面提出了完善的构想，但仍需在司法实践中继续促进制度与现实的结合与适应，以期发挥未成年人犯罪记录封存制度的最大作用。
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