尚远航
* 尚远航，西南政法大学民商法学院民商法学专业2020级硕士研究生（401120）。
习近平总书记在《扎实推动共同富裕》中强调应坚决打击内幕交易等获取非法收入行为，促进各类资本规范健康发展。[1]参见习近平：《扎实推动共同富裕》，载《求是》2021年第20期，第8页。作为证券违法行为，内幕交易是我国监管机关打击的重点与难点，而对内幕交易主体的识别更是法律规制的重要前提。依获悉内幕信息方式的主观状态区分，可划分为主动获悉内幕信息人与被动获悉内幕信息人。[2]其中，法定内幕信息知情人不包含在二者之内，其因工作或职责等因素而同内幕信息存在紧密关联，对该信息承担严格的保密义务与法定的保护义务，本身即具有知悉内幕信息的合法资格或知情权，法律上也将其作为当然的推定主体。参见程皓：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究》，载《法学评论》2006年第4期，第140页。对于主动获悉内幕信息人，其主动积极的获取行为事实上构成《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易司法解释》）第2条第1款中的“非法手段”，因为目的之不法决定该行为至少符合刺探、套取的标准[3]参见黄旭巍：《解释论视阈中的内幕交易犯罪》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2015年第6期，第47页。，故主动获悉内幕信息人应属内幕交易主体自无疑义。
然而，对于被动知悉内幕信息人是否为内幕交易主体则争议不断，早在20世纪末，学界对此就有所提及[4]有观点认为法律应禁止包括偶然被动知悉的“任何人”进行内幕交易，因为其同样对投资者、发行人与证券市场秩序构成危害，参见白建军：《证券业中的贪污行为——内幕交易》，载《中外法学》1995年第5期，第21页。也有观点认为非内幕人员因为是消极的内幕信息获取者，不存在承担保密义务的问题，因而即使根据该信息进行了交易，也不应当认定为内幕交易，参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第277页。，2008年“中国非内幕人员内幕交易第一案”的杭萧钢构案更使该问题进一步受到关注。[5]参见浙江省高级人民法院（2008）浙刑二终字第40号刑事判决书。相关研究参见陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，载《法治研究》2008年第3期，第32-39页；
参见彭冰：《内幕交易行政处罚案例初步研究》，载《证券法苑》2010年第2期，第105-117页等。2012年《内幕交易司法解释》出台后，相关官方文件还专门对“被动知悉人”是否应纳入法律规制展开了探讨，指出正反两说均有一定道理，但考虑到我国证券市场处于起步发展阶段，被动知悉情形复杂不易把握，审慎起见，不将其单独作为内幕交易主体。[6]参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第19-20页。“非法获取”在客观上应有主动行为，主观上必须明知是内幕信息而积极取得，对仅是被动知悉的则不应视为“非法获取”，故不作为内幕交易主体，参见陈国庆、韩耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》，载《人民检察》2012年第11期，第30页。而时至今日，这一问题仍未形成共识，赞同者认为不论以何种方式知悉，任何实际知悉内幕信息人均应为内幕交易主体，以保障投资者平等获得信息等权利。[7]参见张淑芬、左坚卫：《新〈证券法〉下证券内幕交易主体的立法重构》，载《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期，第112页。反对者则认为很多情形下，普通人会被动获取内幕信息。由于被获取的信息无法自行“撤销”，若因此而须“避嫌”，有失公平。[8]参见缪因知：《反欺诈论下的内幕交易类型重构：原理反思与实证检验》，载《法学家》2021年第1期，第127页。折中者认为零散利用偶然获知的信息对股价影响有限，但必须是纯属偶然才得豁免，要求泄露人与获知人无任何可识别的关系。[9]参见缪劲翔：《证券内幕交易罪的认定——基于刑事推定的展开》，载《比较法研究》2013年第4期，第95页。其争议本质在于证券交易者与其他投资者间的利益权衡以及信息平等与市场效率的价值考量。同时，理论界与实务界亦很少对“被动知悉人”这一主体作出完整定义。被动知悉人实际上是相对主动知悉人而言的，其主观上并非积极主动地获取内幕信息，属于消极的信息受领人[10]参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第277页。，客观上是以不违法的方式或手段知悉了本不该获得的内幕信息[11]参见刘双阳、李川：《法秩序统一性视野下被动获悉型内幕交易犯罪主体的识别》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期，第96页。，属于不具有获悉内幕信息合法资格或知情权的主体，即非法定知情人。[12]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第346页。简言之，本文认为所谓“被动知悉人”即以不违法的方式消极受领内幕信息的非法定知情人。具言之，行为人并非《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第51条所规定的法定内幕知情人，且未采取窃取、窃听、骗取、刺探、套取、私下交易或利诱等非法手段主动获取内幕信息，而是因正常交流时被动听及内幕信息、在社交群里无意看到内幕信息或在他人谈话中偶然听闻内幕信息等正当渠道获悉内幕信息。
司法解释虽一定程度上明确了内幕交易主体范畴，但依然无法消解法律规范间对内幕交易主体识别的争议，对法律实践的指导作用有限。同时，司法与执法间亦存在冲突和分歧。职是之故，有必要立足于现行法解释并在检讨其背后法理依据的基础上，判断是否应将被动知悉主体纳入法律规制。近年来，中国证券市场发展迅速，监管技术与交易形势产生了剧烈变化[13]参见李振林：《“非法获取内幕信息人”的理据辨正与司法廓清》，载《政治与法律》2022年第5期，第55页。，为有效回应并破解这一难题，以助益于统一法律适用思路、维护健康的证券资本市场交易秩序，本文实际上是以被动知悉人为切入点检视现行主体识别法理，在揭示实践中内幕交易主体的识别困境基础上，厘清其背后的理论依据，探求契合实际的本土路径并沿此进行制度构建，希望在宏观层面上，以市场平等理论解释“通过其他途径获取内幕信息的人”，从而营造健康良好的证券市场。
在内幕交易的主体识别上，我国相关法律规范间存在明显矛盾，所涵盖的主体范畴并不相同，尤以被动知悉内幕信息人为典型。这在一定程度也使执法与司法的主体识别思路相冲突，最终不仅有损公权力机关的公信力，也影响到证券金融市场公平秩序的维护。
（一）被动知悉人在我国内幕交易主体制度中的体系定位
在我国内幕交易主体制度中，《证券法》将内幕交易主体分为“内幕信息的知情人”与“非法获取内幕信息的人”。作为非法定知情人，被动知悉人显然不属于“内幕信息的知情人”，其是否能定位于“非法获取内幕信息的人”则需进一步考量。《内幕交易司法解释》第2条对“非法获取内幕信息的人”的具体范围予以细化[14]具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；
（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。，依据获取手段、身份特征、不法目的等方面将其分为了三类：一是非法手段型获取内幕信息的人，即典型意义上的非法获取，行为人获悉信息的手段是非法的、积极的；
二是特定身份型获取内幕信息的人，即就算获取手段不违法，但基于近亲属或密切关系人的特定身份而不应获取，如法定知情人近亲属从该知情人处获悉信息；
三是积极联系型获取内幕信息的人，即尽管主动接触或联络未必违法，但从行为目的看，其获取了不应获取的信息，故属非法获取。[15]参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第18页。《内幕交易司法解释》第2条有其一定的合理性，实践中信息受领人未必均以诸如骗取等非法手段获取内幕信息，法定知情人的近亲属或关系密切的人被动获悉的情形屡见不鲜，故该条也不得不突破“非法获取”的通常语义加以解释。[16]参见陈晨：《证券市场多层次传递型内幕交易犯罪认定难点研析及理论辨正》，载《河南财经政法大学学报》2017年第6期，第57页。有观点指出积极联系型主体并无主语限定，体现出《内幕交易司法解释》第2条具有涵盖“任何知悉内幕信息人”的倾向。[17]参见曾洋：《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，载《中国法学》2014年第2期，第160页。不过，有关官方解读文件明显注意到“非法获取内幕信息人”的有限边界，并有意识地将其与“被动知悉人”相区别[18]参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第18-20页；
陈国庆、韩耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》，载《人民检察》201 2年第11期，第30-31页。，二者间呈现交叉关系。
具言之，第一，针对非法手段获取型，其与被动知悉人范畴相并列，前者是积极主动地获取内幕信息，后者则是消极被动地受领；
第二，针对特定身份型，其与被动知悉人存在重叠地带，特定身份型主体既包含主动获取，也包括被动知悉，故此类的被动知悉人因可归属于特定身份获取型而作为内幕交易的适格主体；
第三，针对积极联系型，其与被动知悉人亦为并列关系，前者要求主动地联络接触，并具有获取内幕信息的行为目的。实践中，往往出现法定知情人的近亲属、密切关系人或者无特定身份的一般人因联络、接触而被动获悉了内幕信息的情形，前者可作为特定身份型的非法获取内幕信息人进行规制，后者则不在“非法获取内幕信息人”的范围之内，在此，本文借鉴《内幕交易司法解释》第2条将被动知悉人进一步细分为三类：一是特定身份型，即行为人与知情人具有近亲属身份关系或其他密切关系（前夫、情人关系等）；
二是联络接触型，即在内幕信息公开前与知情人存在联络或接触的行为人；
三是其他主体，即不属于特定身份型或联络接触型的其他人。后两者应否受到法律规制仍存疑问，同时被动知悉人在内幕交易主体制度中的责任如何亦待探究。
（二）法律规范间存在冲突
我国《证券法》实际上未将被动知悉人规定为内幕交易主体，《内幕交易司法解释》通过突破语义的解释而将部分被动知悉人纳入规制范畴，《证券市场内幕交易行为认定指引》（以下简称《内幕交易指引》，已废止）则将完整意义上的被动知悉人作为了内幕交易主体。《证券法》与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）均将内幕交易主体分为“内幕信息的知情人”与“非法获取内幕信息的人”，[19]参见《证券法》第50、51条，《刑法》第180条。未直接对“被动知悉人”进行规定。并且由于行政违法与刑事违法具有承接性，《刑法》中内幕信息的知情人与《证券法》之规定保持了一致。[20]参见《刑法》第180条第3款：“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”针对“内幕信息的知情人”，《证券法》第51条细化列举了八类因履行职务或工作身份而正当知悉内幕信息的法定知情人，并授权中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）规定其他可获取内幕信息的人员，然而《证券法》与《刑法》却均未对“非法获取内幕信息的人”加以细化，亦未授权证监会或其他相关部门进行规定。据此，《证券法》与《刑法》似乎意在构建以职务关联与身份特征为基础，以“非法获取内幕信息人”为辅的内幕交易主体体系，并试图避免将任何知悉内幕信息的人均纳入到内幕交易主体范畴，否则《证券法》第50条与《刑法》第180条直接将知悉内幕信息的任何人作为主体即可，《证券法》第51条亦无必要存在。[21]参见彭冰：《内幕交易行政处罚案例初步研究》，载《证券法苑》2010年第2期，第108页。由此，结合文义解释视角观之，《证券法》中“非法获取内幕信息人”应指采取如窃听、偷窥、骗取等非法手段或途径获取内幕信息的人，对于“被动知悉人”即以不违法的方式消极受领内幕信息的非法定知情人是否应纳入法律调整范围尚不明确，如司机接送时意外得知内幕信息等情形。
对此，《内幕交易司法解释》第2条将非法获取内幕信息人扩大解释并归纳为了三类，即非法手段型获取内幕信息的人、特定身份型获取内幕信息的人与积极联系型获取内幕信息的人。[22]参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第18页。除特定身份型囊括主动与被动知悉人外，其他两类均要求行为人应为主动获取内幕信息者，而排除被动获悉的情况，否则既有违主客观相一致原则而难在法理站住脚，又将不当扩大打击面。[23]参见陈国庆、韩耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》，载《人民检察》2012年第11期，第30页。然而，证监会依据《证券法》授权制定的《内幕交易指引》第6条第5项“通过其他途径获取内幕信息的人”，则直接将内幕交易主体要件完全拓展为了知悉内幕信息的任何人，即使是无合法获取资格的被动知悉人也在法律调整范围内，如此也使《证券法》中“内幕信息知情人”范围因授权条款而被变相扩大。这同时涉及刑事责任问题，遵照“法律、行政法规”认定内幕知情人的《刑法》是否也将包括被动知悉人的任何人纳入规制范围，需待澄清。《内幕交易指引》不仅超出了《内幕交易司法解释》对主体的界定，也突破了《证券法》的二分主体范畴。[24]也许正是因为证监会的越权制订，《内幕交易指引》于2020年10月被废止，但其对监管实践产生了不小影响，该指引与其他法律规范的长期并存与冲突仍值得进一步反思。可见，指导执法的《内幕交易指引》作出了悖于《证券法》的主体规定而将被动知悉人均纳入内幕交易主体范畴，指导司法的《内幕交易司法解释》则实际上突破了《证券法》中“非法获取”的通常语义理解，即非法手段获取，将非法获取作为对行为人获取资格的描述，而非对获取行为的界定[25]参见缪因知：《反欺诈论下的内幕交易类型重构：原理反思与实证检验》，载《法学家》2021年第1期，第135页。，将部分被动知悉人纳入，使《证券法》第50条形同具文。同时，作为判断被动知悉人是否应予规制依据的《内幕交易司法解释》与《内幕交易指引》对主体的规定亦大相径庭，被动知悉人是否纳入调整范围仍扑朔迷离，这也直接影响到司法与执法实践。
（三）司法审判与行政执法间存在冲突
司法实践对于被动知悉人是否属于内幕交易主体的认定未有连贯立场，而执法实务则倾向于将包括被动知悉人的任何知悉者均作为内幕交易主体。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎曾指出无意听到等被动知悉者并不在内幕交易的主体范围内[26]参见《内幕交易解释出炉，股民无意中获内幕不构成犯罪》，载央视网2012年05月22日，http://news.cntv.cn/china/20120522/112827.shtml。，这在司法实践中亦有迹可循，如在陈晓芳案中[27]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第215号刑事判决书。，陈晓芳通过王明远被动知悉了天威公司的重组事宜，随后告知了他人并实施了实际交易，但法院最终以陈晓芳不属于非法获取内幕信息人而未追究责任。但在杭萧钢构案[28]参见浙江省高级人民法院（2008）浙刑二终字第40号刑事判决书。，陈玉兴在聚会时无意得知杭萧钢构公司正在洽谈重大建设合同项目，后进行了相关证券交易，最终则被认定为非法获取内幕信息人并承担刑事责任。然而在执法实践，对主体的认定思路则一致倾向于涵盖被动知悉的任何人，如在岳远斌案中[29]参见中国证监会行政处罚决定书（岳远斌）〔2011〕57号。，岳远斌因马某的泄露行为而被动获悉了内幕信息，并进行了实际交易，证监会认为非法获取内幕信息人既包括非法手段或不正当途径的获取，也包括未采取非法手段但不具有合法资格的获取，最终认定岳远斌符合非法获取内幕信息人并予以了处罚。再如在罗尉铭案中，[30]参见中国证券监督管理委员会甘肃证监局行政处罚决定书（罗尉铭）〔2017〕1号。类似司机接送内幕知情人时被动获悉内幕信息的刘小萍案亦是如此，参见中国证券监督管理委员会新疆监管局行政处罚决定书〔2017〕5号。偶然听到等被动获悉内幕信息人也纳入了证监会认定的主体范围，参见中国证券监督管理委员会重庆监管局行政处罚决定书〔2019〕1号、中国证券监督管理委员会厦门监管局行政处罚决定书〔2018〕2号、中国证监会行政处罚决定书（况勇、张蜀渝、徐琴）〔2010〕32号等。司机罗尉铭在接送时，被动听到内幕信息知情人电话谈论重大事宜，后从事了相关股票交易，最终被加以处罚。司法内部及司法与执法对于内幕交易主体的认定分歧，不仅将使不同被动知悉人在司法与执法中有着截然相反的责任结果，甚至使同一被动知悉人在不同程序下的责任迥乎不同，对被动知悉人造成不公平的歧视对待。由此产生疑问，即在执法与司法中，内幕交易的主体是否应涵盖被动知悉人，并且在行政责任与刑事责任上是否应区分。
当前，我国对内幕交易主体识别存在两种不同的标准范畴，即“法定知情人+非法获取内幕信息人”与“任何知情人”，这直接造成对“被动知悉人”主体认定的分歧，影响到行为人责任的成立与否。而实质上，这两种冲突标准在理论层面上可分别映射为“信义义务理论”（fiduciary duty theory）与“市场平等理论”（equal access theory），因此要理解两种不同标准的逻辑，有必要对“被动知悉人”主体识别分歧下所对应的不同理论加以评析。
（一）信义义务理论与“法定知情人+非法获取内幕信息人”
1. 传统信赖理论与“法定知情人”
我国《证券法》第50条与第51条所规定的法定知情人范围实际上映射的是传统信赖理论。该理论主要解决的是内部人（insiders）识别问题，包括古典特殊关系理论（classical special relationship theory）与信息传递理论（tipper-tippee theory）。古典特殊关系理论确立于1980年的Chiarellav.United States案[31]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980). 该案中Vincent F. Chiarella是受雇于金融印刷商的雇员，在负责印刷收购标书时，从文件中包含的信息中推断出目标公司的名称，随后购买了目标公司的股票并择机售出获利，最终未被判令承担任何内幕交易责任。，美国联邦最高法院意见认为，承担内幕交易责任的前提是行为主体是被授以信任的内部人，其与目标公司之间的关系须存在欺诈理论的核心要素——披露义务。[32]即“公开披露或禁止交易”规则（disclose or abstain rule），公司内部人必须事先披露重要的内幕信息，否则禁止交易该公司的股票或其他证券。但在实践中，大多数公司因为特殊公司利益原因而不允许内部人公开披露重要的内幕信息，因而只能选择禁止交易。然而，由Dirksv.SEC案确立的信息传递理论则对古典特殊关系理论进行了补充[33]See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983). 该案中，Dirks受到一家保险公司的前高管Secrist委托，调查该公司可能存在的违法行为。其间，Dirks与一些客户和投资者讨论了他获得的信息，部分人基于该信息抛售了在该公司的股份。不过，Dirks因不符合主观上的个人利益标准而未违反信义义务，故未受处罚。，将内幕交易主体范围扩大并纳入了特殊保密关系的人员。具言之，联邦最高法院将在企业经营中因工作或委托而建立了特殊保密关系的人员拓展为了负有信义义务的推定内部主体。后者不仅包括承销商、会计师、律师或公司顾问，也涵盖证券监督管理者与证券服务提供者等。
古典特殊关系理论所调整的主体即承担信义义务的主体仅解释为公司控股股东、董事、经理、高级管理人员等公司内部人士，该范畴也被称为“传统内部人”（traditional insiders）。但随着证券市场的活跃发展，其愈发突出的局限在于缺乏包容性，未能将其他关系主体予以补充涵盖，从而给其他身份主体从事或变相从事内幕交易提供监管套利空间。[34]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p. 699.对此，信息传递理论将其他因职务或保密等具有信赖关系的人纳入主体范畴，即“推定内部人”（constructive insiders）。上述两理论虽有差异，但共同形成了针对内部人作为内幕交易主体的合理性支撑，并构成了传统信赖理论用以指导实践。传统信赖理论着眼于公司法视角，其识别内幕交易主体的关键在于行为人是否对公司负有信义义务，即与目标公司是否存在特定身份关系或业务职责关系等信赖关系。传统信赖理论下的内幕交易主体同我国《证券法》第50条与第51条所规定的法定知情人范围基本一致，不难发现我国规定的法定知情人实质上是与公司具有信赖关系的主体[35]“内幕信息知情人”包括公司内部人员与公司外部人员，前者指能以在公司内部担任的职务或持有的股份控制公司，以及对公司负有忠实义务、勤勉义务的人，后者指虽在公司外部，但由于工作性质、业务联系或所任职务而知悉内幕信息的人。参见周友苏主编：《证券法新论》，法律出版社2020年版，第251-252页；
程合红主编：《〈证券法〉修订要义》，人民出版社2020年版，第100页。，如《证券法》第51条第1至3项规定的董事、控股股东等即呈现传统内部人的特质，第4至8项规定的因职务、业务、工作等可以获取内幕信息的人则反映出推定内部人特征，体现了明显的身份联结色彩，可见我国规定的“法定知情人”所对应的正是传统信赖理论。
2. 盗用理论与“非法获取内幕信息人”
我国《证券法》第50条与《内幕交易司法解释》第2条所规定的“非法获取内幕信息人”主要借鉴的是盗用理论（misappropriation theory）。该理论主要解决对外部人（corporation outsiders）的主体识别问题。不过，在此之前的传统信赖理论对如何解决获取内幕信息的外部人主体问题作出了尝试，但未能填补纯粹外部人非法获取内幕信息的规制漏洞。[36]在Dirks v. SEC案中，联邦最高法院指出受密人作为内幕交易主体的前提除知悉内幕信息外，还应明知泄密人的泄露行为违反了信义义务，从而承继衍生了信义义务。但这实际上针对的是外部人通过内部人而获取内幕信息的主体识别问题，对于既无身份职责又无与公司具有信赖义务的非借助内部人获取内幕信息的纯粹外部人问题，则并未能回答并解决。See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983).
为此，美国联邦最高法院在United State v. O" Hagan案中明确了盗用理论，将内幕交易主体范围由负有传统对公司信义义务的主体拓充为负有对公司及信息源（source of information）信义义务的主体。[37]2000年，SEC基于盗用理论对信义义务产生情形进行了解释，包括“(1)当一个人同意对信息保密时；
(2)每当传达重大非公开信息的人和被传达信息的人有共享机密的历史、模式或做法时，信息的接收人知道或合理地应该知道传达重大非公开信息的人期望信息的接收人将保密；
(3)每当某人从其配偶、父母、子女或兄弟姐妹那里收到或获得重要的非公开信息时”。See 17 CFR 240.10b5-2.Chiarella v. United States案中实际已出现盗用理论的影子[38]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980), p.239-245.在Burger法官的反对意见中，其认为1934年美国《证券交易法》第10(b)条与10b-5条的含义为，任何人如果盗用了非公开的信息，就有绝对的义务披露这些信息或者不进行交易。因为依据盗取的非公开信息购买证券的投资者即拥有“不正当”的交易优势，除了牺牲他人的利益而使自己致富，其行为显然没有起到任何有益的作用。，而在1997年的United State v. O" Hagan案[39]该案中，O’ Hagan是Dorsey & Whitney律所的职员，该律所代表Grand Met公司参与并购计划，O’ Ha gan得知信息后大量买入目标公司股票后卖出获利。See U.S. v. O’ Hagan, 521 U.S. 642 (1997).，盗用理论则有了较为明晰的内涵。联邦最高法院认为当某人出于证券交易目的而盗用信息时，其事实上违反了对信息源的信义义务，因为其基于非公开的重要信息牟取利益虽与证券交易相对方并无信义义务关系，但仍然构成证券欺诈。然而，依照传统信赖理论，当行为人既非公司内部人或与并购公司存在业务保密关系的人，亦不是从内部人或具有保密关系的人处获知信息时，就将得出截然相反的结论。这也是第八巡回上诉法庭推翻O" Hagan所有指控的重要缘由。[40]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p.720.
盗用理论旨在弥补传统信义义务理论对外部人获取内幕信息的规范空白，要求不得“在购买或出售任何证券时”欺诈，而非不得对可识别交易相对方欺诈，这也与1934年《证券交易法》第10（b）以及10b-5条的内涵相一致。因为在证券市场中的信息差异尽管不可避免，但投资者可能会犹豫是否要在一个不受法律约束、基于盗取的非公开信息进行交易的市场中投资，毕竟投资者和盗用重要且非公开信息者所相较的下风乃来自诡计，这种不利地位是难以甚至无法通过研究或技能来克服的。[41]See Brudney V., Insiders, Outsiders, and Informational Advantages Under the Federal Securities Laws, Harvard Law Review, Dec. 1979, p.325, 356.而我国《证券法》第50条将“非法获取内幕信息人”作为与法定知情人并列的内幕交易主体，前者实际上将主体规制范畴拓展至对公司不存在信义关系的内幕信息获悉人，体现了较为明显的外部人与内部人的分割。“非法获取内幕信息人”本质上是对盗用理论的借鉴。不过，该理论的适用前提是盗用人事先对信息源负有信义义务，而我国《证券法》第50条与《内幕交易司法解释》第2条并无此要求，所规定的“非法获取内幕信息人”范围事实上较为宽泛。
（二）市场平等理论与“任何知情人”
我国《内幕交易指引》第6条的兜底条款即“通过其他途径获取内幕信息的人”，直接体现了市场平等理论。在该理论下，任何知道或应当知道内幕信息的人均可作为内幕交易主体，即采用“任何知情人”标准。市场平等理论可追溯至1968年美国的SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.案[42]See S.E.C. v. Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833 (1968). 目前美国仍坚持信义义务理论，但这并不妨碍市场平等理论在美国的演进。，法院认为所有在公共交易所进行交易的投资者应能够相对平等地获得重要信息，禁止内幕交易的实质是因为公众投资者对于这些信息是无法提前获知的。同样，在1980年的Chiarella v. United States案中，[43]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980).地方法院以及第二巡回上诉法院基于联邦证券法“创建了一个系统，为合理和明智的投资决策所需的信息提供平等的访问权限”，指出交易限制的理由与披露义务的存在无关，任何人使用未公开的重要信息均为欺诈行为，因为这种行为使得掌握信息较多的证券交易者具有不公平的优势地位。在随后的1983年Dirks v. SEC案中，Blackmun法官亦表达了同样看法。[44]See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983), p.667-672.虽然美国最高法院并不接受内幕交易责任基于信息不平等的观点，但SEC却在1980年制定了具有市场平等理论影子的14e-3规则（Rule 14e-3）[45]See 17 C.F.R. § 240.14e-3.，规定如果任何人知道有关要约收购迈出实质性步骤，并知道或有理由知道该信息未公开，且知道或有理由知道该信息来源于要约人、收购人、董事等处置收购事宜者，不得买卖相关证券。此情形中，内幕知情人与受密人的责任并不取决于是否违反信义义务，而着重于对违法行为要件的强化。这事实上更接近于以信息平等为基础的市场平等理论，即禁止不公平地利用信息优势。[46]See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Trading Law in the U.K.,Australia and Singapore,54 American Journal of Comparative Law 123, p.136 (2006).
市场平等理论下，内幕交易主体的身份特征不再是关注的重点，规制重点转向对行为的认定，即只要行为客观造成对市场诚信（market integrity）的损害，即应被规制。欧盟是该理论的典型立法例。最初，欧盟于1989年出台《反内幕交易协调指令》[47]See Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 coordinating regulations on insider dealing.，将内幕交易主体分为首要内部人与次级内部人两类，首要内部人即从信息源处获取之人，而次级内部人即直接或间接从首要内部人处获得信息之人。[48]参见傅穹、曹理：《内幕交易规制的立法体系进路：域外比较与中国选择》，载《环球法律评论》2011年第5期，第132页。之后，欧盟在2003年制定的《反内幕交易和市场操纵指令》[49]See Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse).取代了《反内幕交易协调指令》，将“因犯罪而获取内幕信息的人”纳入了首要内部人，并将次级内部人扩大为“知道或应该知道信息是内幕信息而持有该信息的人”。2014年，欧盟虽废除了《反内幕交易和市场操纵指令》并以《反市场滥用条例》[50]See Regulation (EU) No 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation).代之，但除增加排放配额的市场参与人外[51]参见刘春彦、张景琨：《欧盟反内幕交易制度的立法变革及启示》，载《证券法律评论》2020年卷，第4 66页。，其他均大体沿用。这实质上已将内幕交易主体延展为“任何人”，力图避免产生监管漏洞以维护市场公正与诚信，即任何知道或应当知道内幕信息的人，只要不当利用内幕信息从事相关交易或泄露该信息，均应受到法律规制。由此，在该理论下的内幕交易主体，并不区分主动或被动知悉，二者均属于主体范畴。
市场平等理论着眼于维护整个证券市场秩序，旨在保护市场诚信与公众投资信心，因此区别于鼓励正当交易的信义义务理论。市场平等理论不再以信义义务为联结，行为主体的身份特征亦非重点，甚至主体要件名存实亡[52]参见傅穹、曹理：《禁止内幕交易立法理念转换及其体系效应——从反欺诈到市场诚信》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第6期，第80页。，只要知悉或应当知悉内幕信息的任何人从事了内幕行为即可。而我国《内幕交易指引》第6条的兜底条款实际上采用的是“任何知情人”标准，该条款与内幕信息知情人、非法获取内幕信息人相并列，突破了原有的主体范围，也即不问是通过合法或非法手段、以主动或被动方式，只要可以获取内幕信息的人均在内幕交易的主体范围之内。这直接体现了市场平等理论，并对执法实践产生了重要影响。
综上所言，“法定知情人+非法获取内幕信息人”标准与“任何知情人”标准映射着两大主流理论，前者体现身份识别主义而后者反映行为识别主义。这两大标准一定程度上影响着我国的立法、司法与执法，而所采取理论的不同无疑将使对“被动知悉人”是否应属内幕交易主体这一问题推导出不同的结果。此种文义混乱与逻辑不清不仅有损法秩序的统一[53]参见刘双阳、李川：《法秩序统一性视野下被动获悉型内幕交易犯罪主体的识别》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期，第99页。，也将诱使监管套利。
解决被动知悉内幕信息人的主体识别难题离不开所应采取的理论进路。然而目前我国对内幕交易的主体识别并无一贯的理论立场。为了更好地服务于中国实际并有效打击与遏制内幕交易行为，我国应采取市场平等理论。该理论更适宜我国本土，可为主体要件的扩张提供合适的理论基础，从而更好地应对新型复杂的内幕交易乱象。
（一）对信义义务理论主体识别的批判
在信义理论的语境下，只有对公司、股东或信息源负有信义义务的人为个人利益从事内幕交易行为，才受到法律规制。不过，纵观信义理论的发展，我们可以发现其所存在的问题。
第一，对内幕交易主体的识别较狭隘。信义理论的发展实质上是基于身份中心主义对主体不断延展的历程，该主体要求负有信义义务这一“身份”。然而对于不负有所谓信义义务的人而言，其无疑提供了监管套利的空间。这在S.E.C.v.Dorozhko案中尤为明显[54]See S.E.C. v. Dorozhko, 574 F.3d 42 (2d Cir.) (2009).，黑客Dorozhko闯入他人网络服务器而获取了未披露的IMS公司收益报告，并通过购买看跌期权获得了不菲利润。由于黑客通常与公司或信息源之间不存在信任关系，从而排除了Chiarella案和O" Hagan案下的责任，并且他们通常不会收到知情人的提示，从而排除了Dirks案下的责任[55]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p. 722.，因此，借助信义理论事实上并不能将无信义义务的黑客纳入主体范畴内，进而无须承担内幕交易责任，这也正是美国纽约南区地方法院的立场。虽然作为上诉法院的美国第二巡回上诉法院撤销了地方法院驳回SEC禁令动议的命令（order），指出Dorozhko未经许可进入他人服务器亦构成“欺诈”而仍在法律调整范围内，但这实际与信义理论中的“信义义务”这一核心要素产生了冲突。早在1963年，美国第二巡回上诉法院就欺诈原则即产生了激烈分歧，异议法官即指出信义理论成长于异乎证券市场的商业环境，不能为投资者提供广泛的救济措施。[56]See S.E.C. v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U.S. 180 (1963). 美国第二巡回上诉法院最终以5比4的投票结果接受了地方法院对“欺诈”的有限解释，并判令拒绝禁令救济。毕竟，不同于公司法中忠诚义务存在于与组成公司的契约网相联系的当事方，证券法保护尚未相互关联但仅在未来交易的短暂时刻相互关联的各方。[57]See Jesper Lau Hansen, The Trinity of Market Regulation: Disclosure, Insider Trading and Market Mani pulation, 1 International Journal of Disclosure and Governance 82, 83 (2003).沿此进路观之，信义理论由于无法涵盖不负有信义义务的被动知悉主体而较显狭隘。然而，有效市场假说中的“噪声理论”（noise theory）从微观层面揭示了不对称信息怎样诱导交易者的投机行为，从而致使证券价格与资产均衡价值的偏离。[58]参见盛学军：《信息不完全——对证券公开规制的一种经济分析》，载《现代法学》2002年第6期，第7 0-71页。于内幕交易语境下，处罚的基础即在于利用内幕信息的行为，该信息天然具有不对称性与非公平性优势，若不把被动知悉主体纳入规制范围，一旦出现利用被动知悉的内幕信息而从事相关交易的行为，法律将对其无可奈何。这不仅会损害证券市场诚信与公众投资者信心，还会阻碍证券市场效率与资源高效配置。刑法上内幕交易罪的保护法益是证券资本市场的公正秩序与公平知情权，一个完整、有效和透明的金融证券市场亦需要公正秩序及市场诚信，行为人不论是主动获悉或者被动知悉内幕信息，只要客观上损害证券市场的公正秩序与市场诚信即应受到刑法规制，其处罚的重点乃根由于行为人明知或应知该信息后仍据此利用信息并从事了相关交易，而非拘泥于知悉内幕信息方式的表象。举重以明轻，被动知悉主体无疑也应在行政执法的规制范畴之中。
第二，信义理论不易移植，且不同子理论间存在逻辑跳跃。信义理论的形成离不开法官造法的判例传统，对该理论的具体应用往往需要裁决者就信义义务、信息联系等要素开展冗杂的论证。然而，即便是判例法悠久的普通法系国家，在处理不断涌现的新型复杂案件时，也存有理论论证难以自洽的逻辑矛盾[59]参见曾洋：《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，载《中国法学》2014年第2期，第167页。，对信义理论体系内的子理论衔接略显跳跃。如只固守古典特殊关系理论下的信义义务内涵，将会为与公司股东不存在该义务者提供监管漏洞，而若扩张盗用理论下的信义义务，则在一定程度上将使信义义务形存实亡而破坏原有坚持的公正理念。[60]参见李激汉、徐成龙：《构建我国证券内幕交易规制理论的基本路径探析》，载《河北法学》2021年第1 2期，第190页。作为传统理论，信义义务理论虽非一无是处，但事实上已难以处理纷繁复杂的社会实践问题，特别是科技和互联网在人们生活中紧密交织的当下，信义理论更无法应对隐蔽性、技术性、多级传递性的内幕交易。此种担忧一定程度上导致了美国《禁止内幕交易法案》的产生，该法案突破了传统信义理论从而填补了Dorozhko案的主体识别漏洞。虽然该法案尚停留于美国参议院而未获通过[61]该法案禁止基于“不正当获取的信息”（wrongfully obtained information）进行交易，包括“盗窃、贿赂、虚假陈述、间谍活动……违反任何保护计算机数据或外部用户知识产权或隐私的联邦法律，……转换、盗用或其他未经授权和欺骗性地获取此类信息，或……违反任何受托责任，违反保密协议，违反合同，违反任何行为准则或道德政策，或违反任何其他个人或其他信任关系。”See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p.723.，但不难看出信义理论因其缺陷而不断遭受挑战。
（二）对市场平等理论主体识别的借鉴
针对信义义务理论下主体识别的缺憾，晚近以来的市场平等理论能够有效弥补。我国可借鉴市场平等理论，以更好地指导与完善内幕交易主体要件，从而更加精准全面地打击内幕交易违法行为。
第一，其理念符合我国法律规范，具备规范基础。市场平等理论注重保障投资者的投资信心，这与我国《证券法》第1条所规定的立法目的具有很高的兼容性，其平等获取理念也同《证券法》第3条的公开、公平、公正原则相契合。保护投资者权益的重要前提乃在于对广大投资者平等获取信息的保障[62]参见傅穹、曹理：《内幕交易规制的立法体系进路：域外比较与中国选择》，载《环球法律评论》2011年第5期，第138页。，这与现代证券资本市场的基本价值判断相符，亦在我国相关的法律规范中有所体现（如表一所示），因而具备一定予以支持的法律规范基础。
表一 市场平等理论的规范体现
第二，其操作较为简便易行，具备适应能力。市场平等理论对内幕交易的认定主要关注客观行为的事实，而不再过分拘泥于主体身份要件。该理论下的法律规范具有结构简明的特征，这也是英国、澳大利亚等国能较快向市场平等理论转型的一个重要因素。[63]英国、澳大利亚和新加坡早期的内幕交易法，表现出与信义义务理论紧密的联系。但这种联系很快就被澳大利亚在1991年、英国在1993年（受欧盟反内幕交易指令的推动）和新加坡在2001年抛弃，从而转向市场平等理论。See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Tra ding Law in the U.K., Australia and Singapore, 54 American Journal of Comparative Law 123, p.170 (2006).随着互联网技术的蓬勃发展，我们身处的是一个数据瞬时传输的信息化时代，并呈现出隐名化、非特定化的交易特征。这在证券交易市场上尤为明显并与美国信义义务理论的产生环境大不相同，诸如黑客侵入服务器、多层级泄露内幕信息、远距离受密等新问题的涌现[64]参见郑顺炎：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版，第38-41页。，在一定程度上也迫使不少国家转向适应性更强的市场平等理论。
第三，其调整范围较为全面，具有强监管力。信义义务理论力图将反内幕交易规制控制在有限的范围内，以防止其阻碍鼓励正当交易目的之实现，但这将一定程度上造成法律规制的漏洞，所放纵的内幕交易违法行为也将诱发道德风险并进一步引发投资者信心不足甚至丧失，此种社会成本不容小视。[65]参见胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社2002年版，第145-146页。而市场平等理论则着眼于违法行为，致力于维护金融市场诚信与公众投资信心，对内幕交易而言只要该行为使用不公平的信息优势损害或可能损害公众投资者利益，即构成市场滥用行为而应受到法律规制。由此，在以行为要件为核心的市场平等理论下，内幕交易行为主体不再受限，而将任何知悉或应当知悉内幕信息的人纳入调整范围。这无疑为纷繁复杂的内幕交易乱象布下法网，符合各国有效打击证券市场违法行为的核心利益，对于遏制内幕交易表现得更为强势。
在以市场平等理论为借鉴下，我国应在制度层面进行建构，从而在微观层面完善对被动知悉人的主体识别制度，即在建立统一主体识别标准的基础上，应对识别被动知悉人的证明与被动知悉人的责任加以明晰。
（一）对主体识别之标准
我国应采“任何知情人”的主体识别标准。一是《证券法》第50、53、191条可删除“非法获取内幕信息的人”而以“证券交易内幕信息的知情人”统一表述。二是《证券法》第51条可另增设一款，即“证券交易内幕信息的知情人指任何知道或应当知道内幕信息的人。”三是在《内幕交易指引》失效的背景下，证监会可出台相应规范规定“证券交易内幕信息的知情人包括以其他途径获悉内幕信息的人”，从而有效回应《证券法》第51条的兜底授权条款。
规制内幕交易的核心基础在于利用内幕信息，而非行为人是否主动或被动知悉，或者获悉手段是否合法，或者是否违反信义义务等。只要知道或应当知道信息内容与关键含义，并知道或应当知道该信息为内幕信息的属性，那么任何掌握内幕信息的人，无论是偶然或被动知悉的，均将可能被作为内幕信息知情人。这可能是行为人在公园长椅偶然发现装有内幕文件的信封而被动知悉[66]See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Trading Law in the U.K., Australia and Singapore, 54 American Journal of Comparative Law 123, 146-147 (2006).，可能是行为人在露台晒太阳时偶然听到公司董事谈及内幕信息而被动知悉[67]See SEC v. Switzer, 590 F. Supp. 756, (W. D. Okla.) (1984).，也可能是行为人从谈话或他人谈话中听到或推断出内幕信息。[68]See Marco Ventoruzzo & Sebastian Mock, Market Abuse Regulation. Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, p. 286-287.毕竟，制裁内幕交易背后的基本理念应是禁止利用信息差异，因为这将对市场信心产生负面影响。[69]See Second Reading Speech by DPM Lee Hsien Loong, Singapore Parliamentary Reports, 5 October 200 1.在市场平等理论之下，法律的重心在于保障投资者平等获取信息的权利以及维护证券资本市场的诚信。规制的中心在于行为要件，即只要利用内幕信息从事相关证券交易活动，侵害投资者平等获取信息的权利与投资信心，破坏市场诚信，不论主动获悉抑或是被动知悉，任何知道或应当知道内幕信息的人均应承担责任。因此，行为人以被动偶然的方式知悉内幕信息并不影响其成为内幕交易主体，这在澳大利亚《2001公司法》[70]See Corporations Act 2001 of Australia.第1043A条第（1）款中即有类似规定，“知情人不得从事相关内幕交易行为，该知情人指：（a）某人（知情人）掌握内幕信息；
和（b）知情人知道或理应知道，第1042A条内幕信息定义的（a）和（b）段规定的事项已就该信息得到满足”。这即指向信息均等的主体标准下，此种标准显然建立在比信义义务更广泛的基础上。
（二）被动知悉人之证明
按照前文标准，只要能证明行为人达到“知道或应当知道”内幕信息的标准，被动知悉人就应属于内幕交易主体。并且，根据主体类型的不同，对被动知悉人主体证明的方式亦不同。
如前文所述，被动知悉人可分为三类，即特定身份型、联络接触型与其他主体。对于前两种类型，由于是否知悉内幕信息的证据往往属于行为人自己控制的范围内，监管机构要获得近亲属间的“耳边风，枕边话”以及主体联络接触时传递的具体信息将举步维艰。这不但无益于行政效率原则，也将助长证券市场违法行为的不正之风。职是之故，对特定身份型或联络接触型主体是否属于内幕交易主体的证明，可在参照借鉴《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条第（2）、（5）项之规定的基础上[71]《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；
（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；
（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；
（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；
（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”，适用推定的证明方式[72]具言之，针对特定身份型，若能证明其证券交易与内幕信息基本吻合，即可推定行为人知道或应当知道内幕信息；
针对联络接触型，若能证明其证券交易与内幕信息高度吻合，即可推定行为人知道或应当知道内幕信息。对于最终应认定为“知道”还是“应当知道”，也受到具体案件中间接证据或环境证据等的影响。，同时，鉴于刑事责任的特殊性，本文仅就行政责任领域探讨该推定的适用。而对于其他主体，监管机构则需要结合直接或间接证据，形成完整证据链证明该行为人属于内幕交易主体。[73]参见夏中宝：《从“身份中心主义”到“信息中心主义”——内幕交易主体法律规制之变迁》，载《金融服务法评论》2014年第1期，第212-214页。
内幕交易的本质特征在于从内幕信息中获取不公正的利益，损害了不知悉该信息者的利益，进而影响到证券金融市场的诚信与投资者信心。基于信息中心主义，“知道或应当知道”内幕信息实质上涵盖了两种迥然相异的主体证明标准。“知道内幕信息”的标准要求监管机构应证明该信息内容以及内幕信息属性为行为人所认知，而“应当知道内幕信息”的标准则证明门槛较低，即尽管不能完全肯定行为人确实知道内幕信息，但有足够证据证明行为人有机会知悉该信息内容以及内幕信息属性。如果说前一证明标准是严格主观的，更多取决于对个人认知状况的评估，那么后一证明标准则更加客观与间接，可能取决于对在相似情形下其他人的通常行为的推断。[74]See Marco Ventoruzzo & Sebastian Mock, Market Abuse Regulation. Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, p. 247.我国应同时采取“应当知道”的证明标准以适当放松监管机构的举证责任，否则证明行为人尤其是外部人实际知悉内幕信息将大大增加证明负担。对此，澳大利亚即采取此路径，不过新加坡虽受澳大利亚《2001公司法》的影响而在《证券和期货法》[75]See Securities and Futures Act of Singapore (2001).第218条对关联人即内部人施以“知道或理应知道”的证明标准，但第219条对非关联人即外部人则规定“知道”证明标准，其结果将使控方因难以证明而无法对外部行为人加以处罚，这也不符合减轻控方举证责任的立法改革目标。[76]See Yu Chiu Hse, Australian Influences on the Insider Trading Laws in Singapore, 2002 Singapore Jour nal of Legal Studies 574, 592 (2002).
（三）被动知悉人之责任
相比于主动知悉人，被动知悉可作为执法机关与司法机关减轻行为人责任的考量因素，不过该考量并非恣意，裁量权之行使须规范。同时，应综合考虑被动知悉人的免责抗辩事由，区分被动知悉人在特定情形中的行政责任与刑事责任，并重视其应承担的民事赔偿责任。
被动知悉人大多并非诸如公司高管、业务往来人员等内部人，相比之下，其接触内幕信息的机会较小，常常是冒险推测或偶然获悉，其中也伴随着较大程度的推测失败风险，而这也意味着被动知悉人的主观恶性相对较小。在互联网信息时代，内幕交易呈现多层级信息传递化。当内幕交易链达到三级、四级、五级，甚至理论上的无限级时，内幕交易链后端层级的主体往往并非主动获悉该信息，对于该信息为内幕信息的认知也将随着传递层级的增多而愈加模糊，就此，他们对社会造成的危害结果相对有限。[77]参见吕成龙：《谁在偷偷地看牌？——中国证监会内幕交易执法的窘境与规范检讨》，载《清华法学》2 017年第4期，第176页。故被动知悉可成为减轻或从轻处罚的考虑因素。
不过，虽然《证券法》《内幕交易司法解释》等并未对此予以规定，亦不符合《行政处罚法》第32条第（1）至（4）项的减责情形，但实践中已有案例将“被动知悉内幕信息、主观恶意不强等情节”作为减责考量因素。[78]参见中国证监会行政处罚决定书（孙求生）〔2020〕44号。域外法对处罚裁量即有所细化，在SECv.Haligiannis案中，法院指明在处罚时将裁量的因素：（1）行为的恶劣程度；
（2）行为人的主观恶意程度；
（3）行为是否给他人造成重大损失或可能造成重大损失；
（4）行为是初次违法还是再次违法；
以及（5）行为人目前与未来的财务状况。[79]See SEC v. Haligiannis, 470 F. Supp. 2d 373, (S.D.N.Y.) (2007).他山之石对我国的处罚裁量具有重要参考价值。依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第34条，制定处罚裁量的基准不仅是行政机关的权力，也是行政机关法定的努力义务[80]参见周佑勇：《行政处罚裁量基准的法治化及其限度——评新修订的〈行政处罚法〉第34条》，载《法律科学》2021年第5期，第57-58页。，证监会可在未来制定内幕交易处罚裁量指引的相关规定中，将行为恶劣程度、主观过错程度、损害后果大小、悔错态度、处罚前科频率等作为酌定裁量因素[81]参见陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期，第60-62页。，并将被动知悉内幕信息情形纳入行为人主观过错程度的考量标准，例如，相比于主动获悉，行为人被动知悉内幕信息的主观恶性较轻，因而其所承担的责任可适当减轻。如此也能顺利地衔接《行政处罚法》第32条之减责规定，使执法机关或相对人可依照《行政处罚法》第32条第（5）项减轻或请求减轻处罚。
当然，基于公权力的性质，对行政执法恣意裁量的防范是有益的，学界亦有观点指出执法处罚的把握不当与逻辑漏洞。[82]参见陈洁、曾洋：《对“8·16光大事件”内幕交易定性之质疑》，载《法学评论》2014年第1期，第18 4-191页。为更好地规范裁量权行使，除制定统一的内幕交易处罚裁量指引等相关规定外，一方面应优化处罚的听证程序，在处罚作出前应充分听取行为人的抗辩陈述与理由，重视其中的质证、辩论程序，并在《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第16条的基础上细化当事人对法律适用的辩论权利。[83]参见吕成龙：《中国证监会内幕交易处罚的裁量之治》，载《法学评论》2021年第5期，第98页。同时，可邀请理论界、实务界与媒体界等人士参与听证程序，并允许其发表独立看法[84]参见齐萌、刘博：《内幕交易抗辩事由：实证分析与法律规制》，载《财经法学》2022年第2期，第14 4页，以最大程度地保障当事人合法权益，规范证券监管的裁量逻辑；
另一方面应革除行政处罚罚款的“业绩观”，虽然《中华人民共和国预算法》的修订转变了“以收定支”预算原则，较为隐蔽地贯彻“以支定收”的平衡预算原则[85]参见徐阳光：《如何实现“以支定收”——新〈预算法〉理财观解读》，载《税务研究》2015年第1期，第66-67页。，但仍保有一定残留的“以收定支”预算观。为改变由此产生的根深蒂固的财政业绩观，就要求从根本上切断处罚金额与拨付经费间的关联，并在目前“以支定收”的原则下，实施“以需定支”的经费拨付规则，从而摒弃“以收定支”预算观念的负面影响。[86]参见应松年、冯健：《行政罚款制度的困境及其破解——以证券行政处罚为例》，载《求索》2021年第1期，第149-150页。
需强调的是，被动知悉人虽应纳入内幕交易主体范畴，但并不意味着其从事相关交易即必定担责，在内幕交易制度体系中仍应综合考虑免责抗辩事由。宏观层面上，被动知悉人的免责抗辩事由有三类，主要规定于《行政处罚法》第33条第1款与第2款[87]《行政处罚法》第33条第1款：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”第2款：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”，一是无危害不罚，若被动知悉主体的违法行为恶劣程度轻微，及时改正且未造成损害结果的，则应免除责任；
二是首违可不罚，如被动知悉人虽从事了内幕交易，但系初犯且及时改正，对证券市场的负面影响亦十分有限，此时被动知悉人也可请求免责。另一方面，“可以处罚”意味着执法机关需结合违法行为性质、危害后果等因素视情况作出免责决定；
三是无过错不罚，处罚之目的在于否定违法行为及制裁违法之“恶”，[88]参见谢红星：《不予行政处罚的法理——围绕〈行政处罚法〉第33条而展开》，载《广东社会科学》20 22年第2期，第245页。如被动知悉人并非谋求个人私利从事内幕交易，而是基于揭露公司或管理层等不法行为的正当目的。此时其虽然知悉内幕信息并有意泄露或传播该信息，达到了处罚实践中的“主观故意”，[89]参见陈洁：《“利用自身信息交易”作为内幕交易抗辩规则的建构——兼论我国内幕交易安全港规则的基本框架》，载《现代法学》2021年第5期，第153页。符合内幕交易行为的基本构成要件，但其系善意为之而不存在过错，仍应排除内幕交易责任。微观层面上，被动知悉人的免责抗辩事由包括三类：一是不知道为内幕信息。此时被动知悉人并无主观不法目的；
二是依据虚假的或公开信息进行交易。该信息因丧失了真实性或非公开性，被动知悉人并无不公平的信息优势，即使据此交易亦应免除责任；
三是存在正当交易事由，如预定的交易安排。此时，被动知悉人实际是按照事先的合同、计划等进行相关交易，尽管符合内幕交易成立要件，但本质上未对其他投资者构成不公平危害而予以免责。[90]参见刘双阳、李川：《法秩序统一性视野下被动获悉型内幕交易犯罪主体的识别》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期，第101-102页。综上所述，被动知悉虽不能单独作为免责事由，但仍可与其他情节共同构成免责事由。这就需要综合考量行为人对内幕信息的认识、使用情况或其他异常交易、信息传导的载体、受密人同传导人及信息源间的关系等因素决定是否处罚，同时，若符合《内幕交易司法解释》第4条规定的豁免事由者亦无须受到处罚。[91]《内幕交易司法解释》第4条：“具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。”《内幕交易指引》第19条与第20条规定了类似的豁免事由并更为具体，虽然《内幕交易指引》已被废止，但其所规定的豁免事由对于未来制定规范仍具有参考意义。如此也能进一步衔接《行政处罚法》第32条第5项以及第33条之规定。[92]参见吕成龙：《中国证监会内幕交易处罚的裁量之治》，载《法学评论》2021年第5期，第99页。
此外，需要注意的是被动知悉人在特定情形中行政责任与刑事责任的区分，其关键在于是否达到刑法意义上的社会危害性。内幕信息的公开即信息已被依据《证券法》第86条所规定的证交所网站及符合证监会规定条件的报刊、网站等媒体所披露，或者已被一般投资者所获悉或已能被一般投资者所接触。[93]参见齐萌、刘博：《内幕交易抗辩事由：实证分析与法律规制》，载《财经法学》2022年第2期，第13 6页。诚然，在内幕信息公开前，对任何获悉信息并从事相关内幕交易行为的人均追究刑事责任，合乎刑法法益的保护目的，但可能有违反刑法谦抑性之虞。如虽未达到规范意义上的正式公开，但信息已经在一定范围内流传或泄露，受领人通过发布来源或内容也许不难判断该内幕信息的可靠性，该信息所具有的秘密性一定程度上被淡化。此时受领人既非法定知情人且获悉方式亦不违法（即被动知悉人），该种情形下行为人从事相关交易行为的，因刑法意义上的危害性较小而不宜追究刑事责任[94]参见王新：《行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释》，载《政治与法律》2012年第8期，第44页。，应主要以行政处罚为主，除非涉及与法定知情人或非法获取内幕信息人的共谋。[95]参见吕成龙：《谁在偷偷地看牌？——中国证监会内幕交易执法的窘境与规范检讨》，载《清华法学》2 017年第4期，第176页。在其他情形下需追究刑事责任的，参照前文，被动知悉情形可作为司法量刑中犯罪情节恶劣程度的考量因素。
另外，虽然公法性制裁对有效打击内幕交易违法行为以及维护证券市场秩序有着重要作用，但其并不能代替民事赔偿责任，无法为受害人提供足够充分的法律救济。鉴于民事责任的赔偿主要为填补被害人损失，行为人即使是被动知悉内幕信息也不能因此减轻赔偿。[96]参见邢会强：《内幕交易民事诉讼与投资者保护：制度比较与模式选择》，载《投资者》2018年第2期，第64页。其主观上仍具有过错且系该行为造成投资者的损失。需特别指出的是，即使具有行政免责抗辩事由，也未必免除民事责任的承担。前文所述的部分抗辩事由是因行为人危害轻微而免责，但主观上仍存在过错并符合民事赔偿责任的要件。不过，未来若引入惩罚性赔偿制度，则可将被动知悉作为主观过错的减轻情节进行综合考量。同时，投资者诉请的民事赔偿应主要以其实际损失为限，并按照市场较为公认的“净损差额修正法”计算数额。[97]净损差额是指原告实际交易时的市价与标的物真实价值之间的差额。由于证券真实价值较难准确观测，操作性较差。为确保投资者损失被合理评估，“合理期间”的概念随之被引入，其将证券违法行为发生后一段合理期间内所达到的平均价格作为计算基础，通过合理时间的设置缓和市场非理性行为，进而促使证券价格趋近“真实价值”。参见冯果、张阳：《证券侵权民事赔偿标准确立的内在机理与体系建构》，载《证券法苑》2018年第2期，第118-119页。就内幕交易而言，我国目前主要以行政处罚为主干、刑事处罚为后盾[98]参见张子学：《虚假陈述案中民事司法与行政执法的协调衔接》，载《证券市场导报》2019年第4期，第68页。，但民事赔偿却未得到足够重视。内幕交易违法行为往往同时侵犯多重法益而触发责任竞合。在协调各责任时，应保障民事赔偿责任的优先性即先民原则，其优先的关键在于执行优先，即优先于行政罚款以及刑事罚金，由此可建立暂缓入库与财政回拨制度，从而助益于畅通民事赔偿责任的实现。[99]参见冯果、张阳：《证券侵权民事赔偿标准确立的内在机理与体系建构》，载《证券法苑》2018年第2期，第129页。从体系性视角看，不同性质的责任仅能发挥其限度内的功能，只有有机聚合后方能达成立法意旨。这也要求我们应理解不同责任的关系并强化责任间的相互配合，以助于完善关于被动知悉主体识别及责任承担的完整体系，形成涵盖事前、事中、事后，配置全面、宽严有度、层次递进的内幕交易法律调整体系，实现对违法行为的全面防控。[100]参见赵旭东：《内幕交易民事责任的价值平衡与规则互补——以美国为研究范本》，载《比较法研究》2 014年第2期，第55-56页。
当前新形势下，利用内幕信息从事交易的主体呈现多元化趋势。以信义义务理论试图列举或穷尽主体的进路已愈发不合时宜，而采取市场平等理论识别主体不仅能够有效打击内幕交易乱象，也是大势所趋。“公开、公平、公正”作为证券法的基本原则，其重要目的即在于保护投资者合法权益，这就要求立足于信息均等性基础，防止不当利用信息不对称优势。故此，不论是主动知悉或被动知悉内幕信息人，只要知道或应当知道内幕信息即落入内幕交易主体范畴。在此基础上，相比于主动获悉，证明被动知悉存在不小的难度。因此，一方面需要对被动知悉人主体的证明加以细化，即采取“知道或应当知道”的证明标准，并针对特定身份型、联络接触型以及其他主体适用不同的证明方式；
另一方面，在责任层面，被动知悉可作为在酌定裁量权限范围内减轻行为人责任的考虑因素。不过，该考量并非恣意，自由裁量权之行使须规范。同时应综合考虑被动知悉人的免责抗辩事由，区分其在特定情形中的行政责任与刑事责任，并重视其应承担的民事赔偿责任。这不仅有助于行政执法效率的提升与投资者合法权益的保护，也对我国证券市场公平秩序的维护具有重要意义。
