多杰昂秀
民间习惯是相对于国家法律的一种社会规范范畴，与特定区域的社会环境和人文知识息息相关。当前，重新省思民间习惯的司法适用问题，不仅是因为它反映了中国法学思想运动的一个重要内容(1)李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期，第30-34页。，也是因为民间习惯的司法适用直接关系全面依法治国总目标下国家法律与社会规范之间的关系互动，对于新时期促进法的多元善治、提高司法公信力以及加快推进社会治理体系和治理能力现代化等目标有着多重意义。民间习惯的司法适用一直备受学界关注，特别是自2017年《民法总则》和2021年《民法典》将“习惯”规定为处理民事纠纷的依据以后，相关领域的研究成果日益丰硕起来。
这些研究成果大体包括四大类：一是持续性地争论“习惯”是否作为法的渊源(2)王利明：《论习惯作为民法渊源》，《法学杂志》2016年第11期，第1-12页；
刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期，第3-12页。；
二是基于裁判文书等实证主义径路分析民间习惯的司法适用状况(3)汪燕、刘洁：《民族习惯司法适用的实证考察——以427件案件为分析对象》，《广西民族研究》2020年第3期，第20-29页；
陈洪磊：《〈民法典〉视野下我国民族民事习惯的司法运用——基于253份裁判文书的分析》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第114-122页。；
三是将研究内容限缩于某一种具体类型的习惯(比如民族习惯法)来分析其司法适用问题(4)王杰、王允武：《少数民族习惯法司法适用研究》，《甘肃政法学院学报》2014年第1期，第26-34页；
杜健荣：《少数民族习惯法司法适用的障碍及其克服》，《贵州民族研究》2018年第11期，第33-37页。；
四是实务界人士参与到对该问题的讨论之中(5)陈国猛、黄鸣鹤：《习惯在司法过程中的适用——以厦门法院的司法调解与判决为分析样本》，《法律适用》2015年第11期，第93-97页。。应当说，这些研究成果大大拓宽了对民间习惯司法适用的研究深度和广度。但整体来看，相关研究视角较为单一，基本限定在对司法技术的完善以及法教义学体系建构的视角，而鲜有学者基于社会田野调查和法律后果主义的视角予以分析。
笔者认为，民间习惯的司法适用是政治性很强的业务工作，也是业务性很强的政治工作，这就决定了民间习惯的司法适用研究需要把司法技术考量与司法后果考量有机统一起来。本文选取西部多民族省份——青海省——作为例子，通过与当地司法人员进行访谈交流以及开展人类学田野观察和案例分析等综合方法的运用，希冀进一步深化对以往成果的学理认识。文章重点讨论三方面内容：民间习惯在青海省的司法适用情况、民间习惯的司法适用中存在的相关问题以及对进一步完善民间习惯司法适用的若干思考。
青海省是一个典型的西部多民族省份，下辖6个自治州和7个自治县。根据最新人口普查数据，青海省常住人口数为592万人。其中，汉族人口299万人，占50.53%；
各少数民族人口293万人，占49.47%。(6)数据源于青海省第七次全国人口普查公报。青海省少数民族人口比例仅低于西藏自治区和新疆维吾尔自治区。佛教、伊斯兰教、道教、基督教和天主教都在青海省有传播，其中，藏传佛教和伊斯兰教在信教群众中有着广泛而深刻的影响。作为多民族聚集、多文化汇聚和多宗教并存的省份，青海省也是一个拥有十分丰富的民间规范资源的省份。可以说，民间习惯以其不同面向和内容，在青海省的司法实践中发挥着不同程度的作用。对于这样一个省份来讲，民间习惯的司法适用首先面临如何定义“民间习惯”的问题。这是本文在调查研究中发现的困扰青海省不同地方实践的一大难题，也是绝大多数的司法人员向笔者反映的一大问题。由于中国法律与相关司法解释没有对“习惯”这一概念作出准确的定义，因此本文首先着眼于青海省独特的省情，从学理上对习惯的概念、类型、特征等基础问题进行概述，以期在司法实践中更好把握习惯的内涵提供理论准备。
(一)基层司法人员的习惯认知
在知识分类上，民间习惯被归属到相对于“国家法律”的一种社会规范之列。特别是受法律多元主义理论(legal pluralism)的影响，不少学者提出：法律既包括具有强约束力的国家法律，也包括具有软约束力的民间习惯，人类社会由多元的法律规则组成，它们都是法的表现形式。从法律多元主义的理论来看，其最核心的主张就是：许多规范秩序并不依附于国家，但它们仍然可以被看作是法律。(7)布赖恩·塔玛纳哈原著、郑海平译：《研究“法律多元”现象的新进路》，《朝阳法律评论》2011年第2期，第250-266页。因此，民间习惯也就成为一种法律。然而，由于法律多元主义者无法在“法律是什么”这个问题上达成一致意见，所以不仅没有为正确理解国家法律与民间习惯之间的相互关系提供科学的理论依据，反而在实践中对民间习惯的司法适用造成困扰。受此影响，司法实践中，不少司法人员对习惯冠以“习惯法”的称谓，无法准确理解国家法与习惯法的区别。
马克思主义法学理论认为，法律是由国家制定或认可的，由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统。(8)孙国华、朱景文：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第31页。依据马克思主义法律观，社会先于国家而存在。法律来源于社会，却又高于社会。区别于法律多元主义的理论，马克思主义法学视野下的民间习惯，仅指未被国家法律所认可的那部分社会规则。比如说，中国《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；
法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”根据该条规定，民间习惯获得国家法律的认可，至少需要满足两点要求：其一，法律没有规定的；
其二，不违背公序良俗。这是在司法适用意义上的民间习惯。需要注意的是，这里的习惯不能被理解为获得新的法源地位，而变成了法律。“法源”概念不能被误用，“习惯仍然是习惯，习惯并不能变成法律”(9)刘作翔：《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》，《比较法研究》2020年第2期，第108-119页。。从《民法典》第十条的规范解读来看，习惯在司法适用条件上仍然是第二顺位的，第一顺位必须是法律。法律与习惯的各自性质在这里没有发生变化。只不过在一定条件下，习惯获得国家法律的认可，因而获得了国家强制力的保证和实施。
不同于法律多元主义对于习惯(以及习惯法)的广泛定义，马克思主义法学视野下的习惯应当被理解为一种游离于国家法律之外的社会规则体系，而不具备法律渊源的地位，这正是民间习惯区别于国家法律的最本质特征。我们讲民间习惯的司法适用，是要处理好国家法律与民间习惯之间的关系问题，其前提就是不把习惯理解为法律。只有首先解决了这个理论认识上的问题，民间习惯的司法适用才能在具体实践中正确体现法治精神、法治原则。
(二)青海省民间习惯的类型
基于以上马克思主义法学原理，国家(法律)与社会(习惯)的二元化在法治形成中具有不可逾越的重要性。国家既掌控法律，同时又高于社会。回到现实，国家法律与民间习惯的相互关系构成一种有机互动，共同型构了一种良法善治的法治图景。民间习惯的司法适用需要正确把握好这一运动的发展方向。从学理上讲，民间习惯与国家法律之间具有一定的对应关系。
根据不同的划分标准，可归纳出不同类型的民间习惯。例如，根据中国特色社会主义的法学学科门类，民间习惯的类型对应于中国的部门法，分别具有民事习惯、刑事习惯、行政习惯等类型；
根据中国特色社会主义的法律价值体系，有符合公共秩序与善良风俗的民间习惯和不符合公共秩序与善良风俗的民间习惯；
根据民间习惯在族群意义上的分类，有中国各民族共同一致的传统习惯和不同民族各不相同的传统习惯；
根据民间习惯的时代变迁，有积累已久的旧的民间习惯和正在生成的新的民间习惯。具体从司法角度来讲，民间习惯的司法适用由于案件类型与案件性质的不同，因而呈现异常复杂的特点。也是因为民间习惯的此种类型特征，使得司法人员在司法案件中有意识或无意识地接触到不同类型的民间习惯，从而表现出与国家法律错综复杂的交互关系。调查研究显示，从事多年司法工作的人员，一般对民间习惯的作用给予积极评价，认为了解不同事务领域的民间习惯，对于开展司法工作和维护当事人权益十分重要。
(三)青海省民间习惯的特征
民间习惯的鲜明特征就在于它的自发性、地方性、经验性、流变性。首先，民间习惯具有自发性，即它是一个自生自发的社会规则体系。法律多元主义对习惯的研究，揭示的正是这一点。也即民间习惯的生成遵循着社会演化的内在规律，是维护人类社会正常交往与正常秩序的重要规范，因而不同于近现代“建构主义”意义上的国家法律特征。其次，民间习惯具有地方性，即它的适用范围与适用人群是有限的，这在一定意义上排除了民间习惯的普世性，即它不具备像国家法律那样的统一性特征，正所谓“十里不同风，百里不同俗”。民间习惯在不同民族与族群中亦存在不同的规则理解，这在青海省多民族地区表现得尤为明显。可以说，民间习惯的地方性和民族性加大了对其进行司法适用的实践难度。再者，民间习惯具有经验性，即它是人们根据一定的社会实践而积累的行为规范，同时承载着一定的文化意义，具有历史的面向。最后，民间习惯在价值标准上，依据特定社会观念和价值导向而具有不同的评判标准。
从调研过程来看，民间习惯在青海省呈现的最大特点在于它的流变性，即随着社会结构、价值观念和历史实践的变迁而发生流变。例如，在社会秩序相对稳定、族群构成相对单一的社区中，民间习惯较为完整和统一；
但是在社会秩序急速发生变化、族群交往日益深化的社区(包括村落)当中，民间习惯遭受的冲击较大，习惯的流变性最为明显。笔者调查了解到，在改革开放以前，要做好基层司法工作，必须借助各种各样民间习惯的力量。改革开放以后，民间习惯对司法工作的影响依然显著，甚至出现“习惯法回潮”的现象。(10)参见穆赤·云登嘉措：《藏区习惯法“回潮”问题研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期，第160-170页；
后宏伟：《藏族习惯法回潮及其原因探析》，《甘肃政法学院学报》2017年第4期，第32-41页。正是基于这样的原因，一些优秀的司法人员不得不对民间习惯的司法适用给予高度关注，在学术和司法界相继整理和出版了像《青海藏区部落习惯法资料集》《藏族部落习惯法研究丛书》等著作，对挖掘整理民族习惯法遗产、推动民族地区法制建设起到极大的作用，引起了国内外法学界的广泛关注。(11)《张济民同志生平》，《青海日报》2015年7月20日，第3版。进入21世纪以后，随着社会大转型和国家力量的增长，民间习惯对司法工作的影响正在消退，但并没有完全消失。有学者对近几年来发生的427件案件进行实证分析后指出，涉及民族习惯的司法争议遍布中国全国，其中青海省发生的案件最多，达到58件；
而在涉及民族习惯的司法案件中，回族数量最多，有133件。(12)汪燕、刘洁：《民族习惯司法适用的实证考察——以427件案件为分析对象》，《广西民族研究》2020年第3期，第20-29页。
(四)民间习惯司法适用的作用评析
那么，对于今天的司法实践来讲，民间习惯的司法适用还有没有意义？如何对青海省民间习惯的司法适用现状作出新的认识和评价？这是另外一个摆在司法人员面前的时代之问。带着这样的困惑，笔者对青海省XN市、HD市、HX州、HN州、GL州、LS州等地进行了实地调查。基于调查结果，民间习惯的司法适用具有积极作用与消极作用。
首先，就积极作用来讲，民间习惯的司法适用分别在事实认定、司法调解和司法判决三方面起到一定的作用。
其一，民间习惯在司法的事实认定方面起到重要作用。青海省HX州DL县发生这样一个案例：
某甲受雇于某建筑承包公司，未签订劳务合同。后来该建筑承包公司长期拖欠工资而被起诉到当地人民法院。由于缺乏相关劳务合同，法院不能认定该雇佣关系是否存在。原告认为，当地劳务关系已经形成特定的交易习惯，受雇的劳动者大多在该交易习惯下从事劳动，从而形成一种事实上的劳务关系。DL县法院的W法官经由某甲的指引，主动到该建筑承包公司经常活动的劳动市场以及该公司老板的家乡去调查和了解相关交易习惯。当法院查证到该交易习惯之后，该建筑承包公司老板随即承认了其与某甲之间存在的雇佣关系。(13)该案件由DL县人民法院的W法官陈述。
此案以民间交易习惯的形式，在司法事实认定方面起到了积极的作用。又如，在青海省XH县发生的一起分家析产纠纷案件当中，法院根据“因本案被告刘某系独生子，根据本地实际和民族习惯，独生子应与父母同家居住共同生活”的民族习俗，认定宅院以外的其他财产应当为共同共有。(14)《青海省循化撒拉族自治县人民法院民事判决书(2021)青0225民初136号》，2021年09月07日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=Rqm5R8DclxNHKacVPWC8rsJRB6wkbnCp4wXhK+Qm5nS2prnR3SfpxvUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg2ses03wgH4c+92dL3Eo8VK，2021年11月10日。又比如，在孙某二审刑事附带民事裁定中，法院“承认被告人亲属按民族习惯为死者到寺院点了灯”的事实。(15)《青海省海东市中级人民法院刑事附带民事裁定书(2018)青02刑终2号》，2018年04月23日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8+rxcRm4OtOMpkrdIDxJ7hYSqgn9hDM8Uujqq7Qoe9Q/r7+pcVWkavUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg1fW7zMEHAQyYgzno+L9fBY，2021年11月10日。笔者从中国裁判文书网了解到，青海省有关民间习惯的司法案件大多为民商事案件，涉及婚姻家庭、继承抚养和合同买卖等纠纷类型。只有极个别刑事案件涉及对民族习惯的认定，例如，在严某交通肇事案中，法官承认书证包括“对请求不予解剖尸体：证明死者家属按少数民族习惯，不申请对死者进行尸体解剖的事实”(16)《青海省同德县人民法院刑事判决书(2016)青2522刑初24号》，2018年11月05日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=V4fCxJP6u9+LKebn9fy7Mka9lE/GsaRFXYg3gEnGEaq3vWzY7DW7rPUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg02OLAJ72LTQa24cCxSdyrl，2021年11月10日。。
其二，民间习惯在司法调解方面起到重要作用。据一些法官介绍，民间习惯的司法适用主要体现在司法调解的作用方面。这是因为，调解作为解决纠纷的必经程序，经由两边的沟通、协商和谈判，容易取得一致、合意的纠纷解决方案。从调查结果来看，其原因在于共同的认知观念和社会习惯，为调解双方提供了文化心理与行为规则基础上的预期。例如，笔者从青海省HN州了解到，有些民间习惯在司法调解中之所以起到关键作用，是因为司法人员本身就相当熟悉民间习惯的内容，甚至有的司法人员与当事人就同属于一个村落共同体，因此，相同的生活经历和族属背景，促使矛盾纠纷在司法调解之下容易得到圆满的解决。只要这种调解协议不违反法律的禁止性规定，不损害国家、社会和他人的合法权益，那么它就可以获得法院的确认，起到比诉讼判决更好的结案效果。当然，无论诉前调解还是诉讼调解，相关调解协议因为体现的是当事人的合意，因此对于司法人员特别是对于法官来讲，也就免除了适用法律依据不足的风险。这是多数法官倾向于认为民间习惯对于纠纷解决具有重要意义的主要原因，他们认为，适用民间习惯可以真正起到“息事宁人”的社会效果。
其三，民间习惯在司法判决方面起到了重要作用。不同于司法调解，民间习惯在司法判决中主要是以事实认定的依据与说理论证的形式起到一定作用。这是因为，在缺乏明确规则的指引下，法官为了实现司法判决的有效性、合理性，只能以说理论证的形式体现民间习惯的重要作用。据部分法官介绍，民间习惯虽然不宜直接体现在判决文书当中，但是其对于论证司法判决的合理性与获得双方的认可度方面无疑起到了十分重要的作用。民间习惯对于司法判决起到的这种间接补强作用，得到了多数法官的认同。然而，笔者从中国裁判文书网了解到，当一些案例出现法律规定不明确或者并非强制性规定时，就把民族习惯作为裁判依据。例如，在拉某某诉达某某某离婚纠纷案件中，法官认为“原、被告结婚时，原告方给被告购置的贵重饰品中，银奶钩1个、珊瑚项链1串、珊瑚辫套1付应按照民族习惯由被告返还给原告”(17)《青海省共和县人民法院民事判决书(2015)共民初字第416号》，2015年10月22日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=81uw4q6F26d2drjs4bIYac5pVDkWj7U4aBialXCADCwsQokdtkvsNfUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg1Kd4Ltm2gcaDPaAqEzPpu+，2021年11月10日。。在这一案件中，法院并未适用《合同法》的赠与规定，对民族习惯的内涵，也是做了笼而统之的概括。(18)汪燕、刘洁：《民族习惯司法适用的实证考察——以427件案件为分析对象》，《广西民族研究》2020年第3期，第20-29页。
其次，在调查过程中，也有法官认为，民间习惯在司法适用中只起到微乎其微的作用，认为只有极少数的案例涉及民间习惯的司法适用。为此，笔者从中国裁判文书网(将关键词限定在“民间习惯”)证实，青海省涉及民间习惯的司法适用案例，自2015年以来只发生20件，而涉及民族习惯的数量在全国范围内仅次于云南省(89件)，有60多件。而另外一些法官特别指出，民间习惯正在成为阻碍司法判决的因素，对于维护国家法律秩序统一和判决的执行起到不利的影响。总结来看，这种消极影响体现在如下方面。
其一，有的民间习惯特别是少数民族的习惯有悖于国家法律的精神与原则，因此需要抑制民间习惯的司法适用。例如，“赔命价”与国家刑事法律原则存在明显冲突；
“口唤”(指男方在两个或两个以上的他人面前以口头形式宣布休妻)以“事实离婚”的形式规避了法律上的离婚确认，不利于维护弱势女方的合法权益。据HN州TR市的W法官介绍，他们不再考虑民间习惯对司法判决的潜在影响。当前法治环境与司法体制下，民间习惯适用于司法的条件是：民间习惯若符合法律规定，则对其认可；
不符合法律规定，则不予认可。因此，民间习惯的司法适用必须贯彻法治基本原则。笔者通过调研与访谈了解到，凡是与法律规定相冲突的民间习惯，法官不再进行变通适用。这从一个层面反映出，如今法律在民族地区得到了相较于以往更为普遍的贯彻、执行和遵守。
其二，有的民间习惯在社会急速转型的背景下缺乏共同的社会认同基础。例如，据HN州TR市的法官介绍，该法院曾经为了处理一起民事纠纷，在案件的事实认定方面依据当地某村的民间习惯，但事实上，该判决并未得到诉讼另一方的认可。其原因在于，另一方当事人认为，依据法律的明文规定而不是根据民间习惯则更有利于实现其利益的最大化，因此当事人对民间习惯的适用体现出一定的选择性。即使同属一个村落共同体的成员，不同民族在民间习惯上存在显著差异，很难形成共同的行为习惯。该案件从另一个层面反映出：当地人在如何对待民间习惯的认知上正在经历冲突以及价值观的撕裂。这样的案件其实不在少数。对此，有的法官直言不讳地讲，“民间习惯退出历史舞台更好。如果一味地强调习惯，那么不利于民众法治观念的养成”。“加上各民族、各地区的习惯又不一样，就会导致法律同案不同判的结果，最终伤害的是法治。”另外有法官进一步指出，民间习惯的介入加剧了司法工作的难度，不利于提高基层司法工作效率和司法统一适用，是开展正常司法工作的一种阻碍因素。
法官群体对民间习惯的司法适用抱持截然相反甚至相互对立的看法，充分暴露中国民间习惯的司法适用在功能定位与制度构建方面存在不少问题：在单一制国家结构形式下，司法属于国家事权，具有国家专属性，必须在全国范围内得到统一执行；
而习惯又具有地域性、经验性、流变性等特征，从而加剧了司法统一适用与民族民间习惯之间的矛盾。特别是对于多民族地区而言，民间习惯的司法适用需要考虑更多“法外因素”，以便正确处理好国家法律与民间规范的“调试问题”。(19)刘显鹏、蔡晨：《刑事和解制度在少数民族地区的适用探析》，《三峡大学学报(人文社会科学版)》2019年第5期，第101-105页。以青海省为例的调查研究折射出民间习惯的司法适用存在如下问题：其一，民间习惯的司法适用主要存在着司法制度供给不足的问题；
其二，司法人员缺乏适用民间习惯的意识与能力。
(一)民间习惯的司法适用缺乏制度供给
中国民法、刑法等法律当中涉及大量的习惯关联性条款，例如《民法典》中明确规定“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”的有37个条款。(20)高其才：《民法典中的习惯法：界定、内容和意义》，《甘肃政法大学学报》2020年第5期，第19-28页。《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这些规定为民间习惯介入司法活动提供了一定的规范依据，为法官适用民间习惯创造了一定的空间。但长期以来，法官在对待民间习惯时保持非常谨慎的态度，不敢贸然援引。究其原因，主要如下。
1.民间习惯的司法适用缺乏完备的配套措施
我国《民法典》《刑法》等法律关于习惯的规定是根据宪法与民族区域自治法的精神作出的，为相关司法实践提供了一个原则性的指引。但就具体司法实践而言，何为习惯、如何识别、谁来举证等深层次问题缺乏可操作的规则指引。正如有学者已经指出的那样，“这个习惯概念其实是一个‘空壳’概念，它里面什么东西都没有，而只有当具体的纠纷产生之后，这个具体的习惯才出来”。“对习惯的判断任务比将习惯作为一种规范类型确立下来的任务更加艰巨。”(21)刘作翔：《在民法典中应确立法律、政策、习惯三位阶规范渊源结构》，《人民法院报》2016年9月30日，第7版。而现实中，司法人员也深刻明白司法事务具有专属性，属于中央事权，应当得到一致的执行，这是形式法治的基本要求。现有法律虽然规定了法官等司法工作人员拥有一定程度的自由裁量权，但在中国独特的司法体制之下，法官也必须顾及司法体制的内在要求，即从成文法国家的司法制度出发，忠实于法律的规定。从调查过程来看，青海省各级人民法院对于疑难案件和涉及民族、习惯(宗教)等司法问题，往往更倾向于向上一级人民法院请示，以此减少可能的工作风险。这种具有行政特征的司法工作体制，使得司法人员不敢在缺乏具体规则指引的情况下发挥司法能动性，将民间习惯明确适用于司法裁判之中。
例如，青海省HX州DL县的法官人均办案量居于省内前三位。据当地法官介绍，其一年办理过的260多件民事案件中，涉及适用民间习惯的案件不超过5件。这不仅是因为民间习惯在司法审判中作用不明显，也是因为国家层面缺乏具体的司法解释与指导性意见，因此造成法官对此采取谨慎的态度。2021年2月19日，最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》指出，涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，在裁判文书中应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。这一指导意见为法官在司法活动中适用习惯提供了一定的根据，在一定程度上缓解了法官的忧虑。然而，该指导意见作为承载政治价值与贯彻国家政策的一种规范性文件，其法律地位低于一般的司法解释，不宜直接适用。因此，对涉及民间习惯司法适用的法律技术与体制机制进行完善，就成为完善民间习惯司法适用的根本途径。
2.民间习惯的司法适用缺乏共同的文化心理基础
民间习惯具有分散性和流变性，法官对什么样的民间习惯进行司法适用，在技术层面主要涉及举证责任分配的问题。例如，民事司法领域确立了“谁主张谁举证”的举证规则，由此，民间习惯的举证责任也应当由主张适用的一方当事人来承担。司法实践中，法官无论在事实认定上还是在裁判依据上，都会尊重当事人主张习惯规则的举证行为，但这只是证明了该民间习惯的存在，也就是形式的证明(外观标准)，而实质的证明责任即该民间习惯是否合理以及是否应当适用于该纠纷，则成为一个难题。只有当事人双方都对民间习惯的存在、效力、内容、形式等取得共识，该民间习惯才有可能适用于司法裁判。
当然，受职权主义诉讼模式的影响，对于当事人主张的民间习惯，法官在适用之前也会进行审查，以判断其是否符合国家法的基本原则和精神。DL县的W法官指出，为证明某民间习惯的真实性、合理性和合法性，法官除了前往纠纷发生地进行实际调查了解以外，还会对该民间习惯是否与法律原则精神相一致进行合法性审查。需要说明的是，民间习惯的举证责任分配也只是司法实践中的一种习惯性推导，并无具体的规则依据。多数法官在访谈中指出，民间习惯的司法适用，最困难的就是对民间习惯的内容审查，即达到什么样的条件和标准，才能认定为民间习惯。显然，这并非法律本身所能解决的问题。
值得注意的是，近年来，青海省不同地区的民间习惯已出现了“成文化”的趋势。例如，有的地方已经将社区与村里的习惯进一步“成文化”，形成“村规民约”或者“社区公约”，这为司法人员适用民间习惯提供了一种规则适用的方向。但是如何具体建构民间习惯司法适用的实质标准问题上，中国还未像别的国家那样形成有益的实践经验。譬如，在英国这样的判例法国家，习惯的适用标准必须满足：习惯具有久远性、习惯必须合理、习惯必须确定、习惯必须具有强制力、习惯从未间断等条件。这是西方民族国家(nation state)相对同质化背景下的规则借鉴。相比之下，在一个严格按照法律规定进行司法审判工作的成文法国家，法官不会僭越法律的规定进行过度的司法创造活动，除非已有规定已经向法官创设了具体和明确的法律指引。因此，立足中国国情，中国除了应当有所针对地出台配套性的制度措施，通过完善民间习惯的证据规则，解除法官适用民间习惯的后顾之忧之外，还要防止司法适用习惯可能导致的社会“异质化”。这使基层司法人员在承担司法责任的同时，也额外承担了一定的政治风险。
(二)司法人员缺乏适用民间习惯的意识与能力
司法人员缺乏适用民间习惯的意识，是笔者在调查过程中发现的另一个显著问题。例如，有法官指出，大部分司法案件的处理完全可以依据现有法律规定就能得到解决，因此不会涉及民间习惯的司法适用问题，民间习惯的作用微乎其微；
而另外一些法官则给出相反的结论，认为民间习惯对于纠纷处理和司法判决意义重要，对于社会稳定、基层司法治理都很关键。笔者基于长期的调查和观察后认为，之所以有这样的认识，主要有以下方面的原因。
1.受“法律达尔文主义”的影响，不少司法人员在潜意识里认为国家法律必然取代民间习惯
在此种观念影响下，有的法官对民间习惯的司法适用采取刻意回避的态度，对司法适用中涉及的民间习惯“视而不见”。不少法官指出，如今社会已经不比往年，人们在思维观念和行为举止上大同小异，民间习惯的作用并不明显，因此可依据大部分的法律规定来解决好各类社会纠纷。应当说，这一判断指出了当前国家法律在司法适用中的趋同性现象，同时也说明了青海省的社会结构正在发生巨大变化。但这样的判断也只是一个大体性的判断，并不十分准确。社会各行各业都存在着不同类型的习惯规则，它们都是人们在日常生活中不断践行的行为准则。加上法律只规范那些对人们的权利与义务分配最具有重要性和根本性的行为，因此必然将大量的社会秩序交由其他社会控制手段——习惯——来解决。法律人类学与法律社会学对青海省的调查研究已经证明了这一点。单纯以统一的国家法律来解决所有社会纠纷的设想，实则是在“法律浪漫主义”的情结下回避了社会规则的多样性，未能将司法适用“嵌入”到社会结构当中来理解。这样的司法判决究竟成效如何？从笔者的基层田野调查结果来看是值得反思的。(22)一些法官和社会人士均对笔者传达了这样的情况：由于近代以来的法律移植并没有很好地同中国社会相结合，没有从中国社会的土壤中汲取营养，因此有的判决在部分地区的民众看来并不合理，也不被民众和当事人所认可。加上多民族与多文化是青海省的一大省情，因此，民间习惯的司法影响更加不可忽视。
2.部分司法人员由于对民间习惯不知悉，从而回避了民间习惯的司法适用
例如，青海省作为多民族地区，少数民族习惯司法适用的前提是司法人员较为熟悉少数民族习惯的内容。但是，从社会调查结果来看，民族地区的部分司法人员，尤其是一些刚从大学毕业进入民族地区司法队伍的法官、检察官，对少数民族习惯的内容非常陌生，在处理司法调解与事实调查时限于交流障碍等原因往往无能为力，根本谈不上对少数民族习惯的司法适用。作者通过与部分法官助理进行访谈交流时发现，他们大多具备良好的专业知识储备，业已通过司法考试，甚至有不少法官助理获得研究生学历学位。在这些年轻的法官助理当中，还有一些人员不是当地人，而是基于工作缘由考取到当地法院，因此对当地的社会情况与人文环境不甚了解。因此，在谈到民间习惯的司法适用时，几乎没有什么经验可谈。再加上近年来，有相当一部分的基层司法人员由于高海拔气候等原因调离工作岗位后，使得原本就不知悉少数民族习惯的司法队伍建设变得更加严峻。调查期间，笔者从青海省高级人民法院了解到，目前青海省各级人民法院的双语法官(主要是藏汉双语法官)十分紧缺，不足以应对基层司法审判工作的实际压力。据有关单位统计，这些双语法官的缺口在2000人左右。(23)该数据由青海省高级人民法院提供。应当说，这些原因共同导致了司法人员缺乏适用民间习惯的意识和能力，进而影响在司法工作中适用民间习惯的能动性。法律的生命，既在于逻辑，也在于经验。司法工作具有专业性，同时也具有鲜明的经验性，需要与形形色色的人员和不同社会领域打交道。从这个意义上来讲，熟悉和掌握一定的人文知识与社会经验，已经成为基层司法人员有效开展司法工作的必修课。
综上所述，民间习惯的司法适用集中体现为一个反映国家与社会治理议题的“问题域”。而相关制度上的配套措施本身就是这一问题的重要组成部分。在方法意义上，要促进国家法律与民间习惯的共同治理，实现法的多元善治，提升西部地区司法治理的能力与水平，就必须通过一系列的制度举措和改革力度，提高民间习惯司法适用能力与水平，为打造和谐社会、法治社会以及民族团结进步示范省建设和铸牢中华民族共同体意识等目标奠定良好的司法制度环境。
(一)完善民间习惯司法适用的制度供给
民间习惯司法适用的配套措施应当是解决当前民间习惯司法适用不足、适用效果不佳的一项重要制度供给。大量的调查研究都指向这样一个问题：当前司法制度下缺乏适用习惯的具体规则，已然成为妨碍当事人权益实现的制度性障碍。这一障碍直接导致有的法官在没有明确的规则指引下，宁愿牺牲当事人的合理诉求而不去径直适用民间习惯。因此，制度的完善成为解决问题的主要措施。基于青海省的调查研究，完善民间习惯司法适用的制度供给，应当沿着“自上而下”与“自下而上”相结合的两种路径来不断优化司法制度环境。具体而言，需要从中央与地方两个层面来完善制度供给。
1.从中央层面跟进制度供给
这里的“中央层面”，是指司法系统内部的最高机构，比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部等。以法院系统为例，最高人民法院需要根据现行不同法律规定中的习惯适用问题，尽快出台可供参考适用的顶层制度方案。从中国司法制度的运作经验来看，这些具体方案主要包括出台司法解释、出台指导意见和发布指导性案例。
其一，出台司法解释。司法解释是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，具有普遍的司法效力，是法官适用民间习惯的重要依据。针对如何在民事、行政、刑事等案件中进一步适用民间习惯的问题，最高人民法院应当出台适用习惯的具体司法解释。遗憾的是，到目前为止，中国在此方面还未出台有标志性的司法解释，在相关领域留下一定空白。2020年通过的《民法典》删除了原来民法各单行法关于民族习惯以及变通执行的专门规定。如此一来，民间习惯、民族习惯的司法地位、适用依据等又变成了一个新的疑问。这是当前青海省各级人民法院要不要变通适用民法规定时，普遍面临的一个诘问。中国民族法学界对此也给予了高度的关注。(24)田钒平：《民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以〈民法典〉相关规定阙如为切入点》，《政治与法律》2021年第5期，第92-104页。建议最高人民法院就此问题出台司法解释，从而缓解民间习惯司法适用的正当性难题。本文认为，基于民间习惯司法适用的案件主要集中在民事相关领域的现实，因此在可利用的法律规范当中，可以对素有“社会生活的百科全书”之称的《民法典》之第十条率先作出解释。
其二，出台指导意见。指导意见的法源地位低于司法解释，是一种司法解释性质的文件。(25)彭中礼：《最高人民法院“指导意见”研究》，《法学》2021年第7期，第3-23页。2021年最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》就属此例。从理论上讲，指导意见具有有效承接或者执行党和国家的公共政策的功能，能够将国家治理与社会治理的最新要求体现在其中，再将其转化为司法适用的指南。(26)彭中礼：《最高人民法院“指导意见”研究》，《法学》2021年第7期，第3-23页。目前，该指导意见对于规范民间习惯的司法适用起到主要引导作用，应当引起重点关注。此外，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》进一步提出，要健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系。毫无疑问，这些会议精神中所列举的社会规范乃由大量的民间习惯构成，是有效促进、改善社会治理的“本土法治资源”。建议有关部门就此问题细化相关指导性意见，进而缓解民间习惯司法适用的必要性、针对性难题，从司法保障的角度加快推进社会治理体系和治理能力现代化进程。
其三，发布指导性案例。指导性案例是具有中国特色的法律制度，它与西方的“判例”有本质上的区别，对减少“同案不同判”的现象具有实际意义。针对涉及风俗习惯等诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，最高人民法院可通过发布典型的指导性案例，从而进一步引导各级人民法院对照指导性案例的判决要点作出类似判决。最高人民法院定期发布涉及适用民间习惯的指导性案例，有助于消除法官对“同案不同判”的顾虑，引导基层法官遵循类似判决思路找到具体的法律方法，对于基层司法工作具有很强的指导意义。(27)指导性案例的案源，主要包括各级人民法院层层上报和由公民直接推荐到最高人民法院等，因此为地方司法适用民间习惯保留了一定的“试点”空间。需要指出的是，指导性案例的意义不是要司法人员机械地从事审判工作。由于中国民间习惯的司法适用承载着实现个案公平正义、促进社会和谐以及维护民族团结等多重社会功能，因此相关司法实践必然体现“司法后果主义”的特征。这就要求民间习惯的司法适用使民间力量更多参与司法过程，更好维护群众利益，促使司法纠纷在国家力量的主导下得到圆满解决。特别是对于民族地区而言，民间规范的司法适用需要积极发挥司法能动作用，将历史上形成的“马锡五审判方式”创造性地运用到民间习惯的司法适用过程当中。
2.从地方层面创新制度供给
从地方层面提供制度供给，是促进民间习惯司法适用的重要制度实践。2007年，江苏省率先从地方法院层面出台《姜堰市人民法院关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》，明确规定了善良风俗的概念、原则、确认标准、倡导调解原则等14项内容。该院充分尊重并引入善良风俗，有效弥补了法律和司法解释规定的不足，增强了民间习惯司法适用的可操作性，对其他省份和地区具有推广意义。这一地方实践也向我们证明了，将民间善良风俗引入民事审判工作能够有效促进社会和谐与稳定，提升司法的社会公信力和权威性，更好实现“案结事了、定纷止争、息事宁人”的司法目标，使得司法审判沿着更为公正、合理、正当、有效的方向发展。对于民族地区而言，可以在借鉴以上地方法院做法的基础之上，由当地的人民法院对本地方适用少数民族习惯审理的案件进行统一整理，汇编成册，在总结经验的基础上建立规范本地方司法实践的指导性案例，为民间习惯的司法适用提供具体指引，以此增强民间习惯司法适用的针对性和可操作性。笔者了解到，青海省有关部门过去有针对性地在刑事领域出台了相关规范性文件，对不适宜适用民间习惯的司法领域出台整治性措施。然而，从正向的制度建设层面来讲，各级司法机关如何在民事领域进一步贯彻执行《民法典》关于适用习惯的有关规定方面，相关举措与制度探索仍显滞后，还未形成有效的制度经验，因此，仍可创造性地拓宽司法制度的建设路径。
(二)提高司法人员适用民间习惯的意识与能力
民间习惯的司法适用问题，既有制度层面的问题，也有“人的因素”的问题。要提升民间习惯司法适用的能力和水平，必须切实提高司法人员适用民间习惯的意识与能力。习近平总书记指出，“得其人而不得其法，则事必不能行；
得其法而不得其人，则法必不能济。人法兼资，而天下之治成”。“实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，必须有一支高素质队伍。”(28)习近平：《论坚持全面依法治国》，北京：中央文献出版社，2020年，第54-55页。作为沟通国家法律与人民群众的纽带和桥梁，司法人员应当严格贯彻法律意志，不断增强本领，通过提升自身素质促进基层司法工作创造性发展。
1.强化司法为民理念
人民立场是中国司法制度的根本立场。坚持以人民为中心，体现了中国特色社会主义法治思想的根本政治立场，也是中国司法工作一贯的出发点和落脚点。强化司法为民理念，必须在司法实践中深刻理解司法工作为了谁、依靠谁的问题，克服“法律浪漫主义”的情绪，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，积极追求法律效果与社会效果、政治效果的最佳统一。就民族地区司法为民的工作理念而言，必须意识到的是，民间习惯的司法适用既属于法律工作的构成部分，同时也是群众工作的重要环节和民族工作的重要环节。强化民间习惯司法适用中的司法为民理念，应当处理好以下问题。
其一，民间习惯司法适用的法律性问题。这是基层司法人员普遍的思考立场，也是民间习惯司法适用所要解决的“第一性问题”。民间习惯的司法适用，首先要做到公正司法，坚持法律面前人人平等，坚持同案同判，保证各民族公民平等享有权利、平等履行义务，维护好各民族公民的合法权益；
严格区分不同性质的矛盾，是什么问题就按什么问题处理。凡属违反犯罪的案件，不论涉及哪个民族、来自哪个地区，都要依法处理，不以民族划线搞“选择性司法”，不搞司法变通，确保民间习惯的司法适用案件经得起法律的检验。应当理解，民间习惯的司法适用，并不是一个必选项。在法律已然具有明确规则指引的前提下，必须确保法律规则适用的第一顺位。正如上文指出的那样，大部分司法案件的处理完全可以依据现有法律规定就能得到解决，因此不必然会涉及民间习惯的司法适用问题。即使涉及民间习惯的司法适用，也应遵循法的基本原则。
其二，民间习惯司法适用的社会性问题。这是基层司法人员间接考虑的问题，也是相关司法实践的难题。从调查结果来看，民间习惯的司法适用需要进一步强化“法律后果”的考虑，以社会主流价值观念整合不同习惯规则的适用情形。2014年中央民族工作会议提出，“社会主义核心价值观决定着各民族共有精神家园的发展方向，一定要在全社会、在各民族中大力培育和践行”(29)《中央民族工作会议精神学习辅导读本》，北京：民族出版社，2015年，第258页。。以此为要求，凡是违背公序良俗的民间习惯，应坚持不从司法上予以认可；
同时，对符合公序良俗的民间习惯要加强释法说理，特别是要从民族民间习惯的司法说理中加强挖掘、提炼、阐发和宣扬符合公序良俗的文化因素，以此不断巩固各族人民团结奋斗的思想基础。2021年最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》要求，对于裁判结果有价值引领导向、行为规范意义的案件，法官应当强化运用社会主义核心价值观释法说理，切实发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规范、评价、教育、引领等功能，以公正裁判树立行为规则，培育和弘扬社会主义核心价值观。对于多民族地区而言，民间习惯因其特有的地方性、民族性和流变性等特征，其司法适用更应当从“法律后果”的维度加强释法说理，以使民族地区民间习惯的司法适用为构筑各民族共有精神家园发挥司法裁判的规范、评价、教育、引领功能。
其三，民间习惯司法适用的政治性问题。这是基层司法人员的潜在“顾虑”。在本质上，民间习惯司法适用的法律性问题和社会性问题，都是政治性问题。民间习惯的司法适用应当正确理解所谓政治性问题，消除可能的顾虑。不过，基于多民族地区的特殊情况，民间习惯的司法适用应当避免通过司法判决固化民族界限，对民族习惯作狭隘的理解。“由于各民族间的交往、交流、交融也孕育出中华民族共同的民族民事习惯，故对民族性的把握不应局限于我国各民族内部，更不应限于少数民族。”(30)陈洪磊：《〈民法典〉视野下我国民族民事习惯的司法运用——基于235份裁判文书的分析》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第114-122页。民族地区民间习惯的司法适用，要注重挖掘和培育中华民族共同的习惯，要赋予民间习惯的司法适用以彰显铸牢中华民族共同体意识的意义。2021年中央民族工作会议提出，铸牢中华民族共同体意识作为新时代党的民族工作的主线，要按照增进共同性的方向改进民族工作，做到共同性和差异性的辩证统一。(31)《习近平在中央民族工作会议上强调 以铸牢中华民族共同体意识为主线 推动新时代党的民族工作高质量发展》，《中国民族》2021年第8期，第4-7页。民族地区民间习惯的司法适用必然要涉及对不同民族习惯的司法适用，但必须把增进共同性作为相关司法活动的重要原则之一，使民间习惯的司法适用有利于铸牢中华民族共同体意识。
2.重视基层司法专门队伍建设
司法工作对司法人员有着极高的职业要求。尤其是对于边疆地区、民族地区的基层司法工作人员而言，除了要具备专业知识与技能以外，还需要具备必要的社会经验与民族知识。坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍，是习近平法治思想的核心要义之一。“司法是社会公平公平正义的最后一道防线，司法人员必须信仰法律、坚守法治，端稳天平、握牢法槌，铁面无私、秉公司法。”(32)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期，第4-15页。全面依法治国首先要把专门队伍建设好。习近平法治思想关于法治专门队伍建设的理论，包含着“加强边疆地区、民族地区和基层法治专门队伍建设”(33)《习近平法治思想概论》，北京：高等教育出版社，2021年，第224页。的重要内容。从青海省的社会调查经验来看，民间习惯的司法使用，必须重视基层司法专门队伍建设。
随着中国进入各民族跨区域大流动的活跃期，基层司法专门队伍建设应当从过去只注重少数民族聚居地区司法专门队伍建设向同时注重少数民族聚居地区司法专门队伍建设和少数民族散居地区司法专门队伍建设转变。首先，民族地区在招录司法人员时可以适当增加对以民族民间习惯为内容的民族知识的考核，确保党的民族理论和民族政策到基层有人懂、民族工作在基层有人抓。(34)《习近平在中央民族工作会议上强调 以铸牢中华民族共同体意识为主线 推动新时代党的民族工作高质量发展》，《中国民族》2021年第8期，第4-7页。这一要求不仅适用于农牧地区，同样适用于现代城市社区；
其次，就少数民族相对聚集的地区而言，司法人员的招录必须侧重于对双语能力的知识考核，这是针对特殊地区所必须采取的特殊措施。对于民族地区来讲，语言的双向交流不仅是有效开展司法工作的重要前提，同时也是民族团结的内在要求。各民族在文化上相互尊重、相互欣赏，相互学习、相互借鉴，为民间习惯司法适用创造有利的条件，应当引起重视。从相关调查过程来看，语言的障碍严重制约了基层司法活动的开展，是民间习惯司法适用必须面对的现实问题。加强双语司法专门队伍建设，不应排斥语言的学习和交流。既不能把汉文化等同于中华文化，忽略少数民族文化，也不能把本民族文化自外于中华文化，对中华文化缺乏认同。这两种倾向都应当克服。民族地区重视司法专门队伍建设，需要正确把握好中华文化和各民族文化的关系(35)2021年中央民族工作会议提出，各民族优秀传统文化都是中华文化的组成部分，中华文化是主干，各民族文化是枝叶，根深干壮才能枝繁叶茂。《习近平在中央民族工作会议上强调 以铸牢中华民族共同体意识为主线 推动新时代党的民族工作高质量发展》，《中国民族》2021年第8期，第4-7页。，要通过文化的交流来赋予民间习惯的司法适用以彰显铸牢中华民族共同体意识的意义。
《民族区域自治法》第四十九条规定“民族自治地方的自治机关教育和鼓励各民族的干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字，少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时，也要学习全国通用的普通话和规范汉字。民族自治地方的国家工作人员，能够熟练使用两种以上当地通用的语言文字的，应当予以奖励。”为此，民族地区加大少数民族司法人员的招录力度，重视少数民族司法专门队伍建设就成为一种思考路径。这是因为，少数民族的司法人员和干部可以发挥其特有的民族感情优势、语言优势、通晓风俗习惯的优势，进而保证最大程度(以及最低成本上)为当地少数民族群众提供更好、更直接的司法服务。(36)多杰昂秀：《藏汉双语法治人才培养与“依法治藏”：甘肃省法官学院的经验》，《青藏高原论坛》2019年第2期，第75-83页。本文基于青海省的调查认为，民族地区基层司法专门队伍建设应当特别把握好以下要求：一是坚持以习近平法治思想为指引，推进基层司法专门队伍革命化、正规化、专业化和职业化，确保各民族司法专门队伍忠于党、忠于国家、忠于人民和忠于法律；
二是坚持新时代好干部标准，建设一支铸牢中华民族共同体意识行动特别坚定、热爱各族群众感情特别真挚的民族地区司法专门队伍(37)《习近平在中央民族工作会议上强调 以铸牢中华民族共同体意识为主线 推动新时代党的民族工作高质量发展》，《中国民族》2021年第8期，第4-7页。；
三是因地制宜，适当扩大招录一批既通晓国家通用语言文字又通晓少数民族语言文字，既掌握国家法律精神又熟悉民间习惯的复合型法治人才。只有强化司法为民理念，重视司法专门队伍建设，才有可能化解民族地区民间习惯司法适用在“人的因素”上长期面临的根本性问题。
